להלן נוסח פסק הדין המלא כפי שפורסם
בית המשפט המחוזי בחיפה
ת"צ 63885-01-25 וורגפט נ' מעדני יעקב בע"מ ואח'
לפני: כבוד השופט שמואל מנדלבום
מבקש: עמית וורגפט
ע"י ב"כ עו"ד יוסף בן דוד
נגד
נתבעים:
1. מעדני יעקב בע"מ
2. קייטרינג מעדני יעקב 2024 בע"מ
3. יעקב איטח
ע"י ב"כ עו"ד דוד בנימינוב
החלטה
כללי
1. לפני בקשה לאשר למבקש לנהל תובענה ייצוגית (להלן – "הבקשה לאישור") כנגד המשיבות 1-2, אשר על פי הנטען מפעילות עסק שבו מתבצעת מכירת אוכל מוכן לפי משקל, ובמסגרת המכירה מחויב הצרכן לשלם גם עבור משקל האריזה שבה נמכר האוכל המוכן, על פי אותו מחיר של האוכל המוכן.
יוקדם ויצוין כי המבקש התייחס בבקשה לאישור אל המשיבות 1-2 כמי שמפעילות ביחד ו/או לחוד את העסק בו נמכר האוכל המוכן, ברח' יהודה איתין 5, חיפה (להלן –"העסק"), ובנפרד הועלו על ידו טענות כלפי המשיב 3 שאין חולק על כך שהינו בעל המניות היחידי במשיבה 1 ובעל 40% ממניות המשיבה 2, ואילו לטענת המשיבים רק המשיבה 1 היא שהפעילה את העסק ואין כל עילת תביעה כנגד המשיבים 2 ו-3, ולטענות אלו נתייחס בהמשך.
2. על פי הנטען בבקשה לאישור, התנהלות זו של המשיבות, מהווה התנהלות בחוסר תום לב המכונה בשפת העם: "שיטת מצליח", וכי לצורך מיגור התנהלות שכזו נועד חוק תובענות ייצוגיות התשס"ו – 2006 (להלן- "החוק"). כן נטען כי בהתנהלות זו הפרו המשיבות את הוראות סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א – 1981 (להלן – "חוק הגנת הצרכן"), בהטעיית הלקוחות במעשה - בכך שהן מחייבות את הצרכנים במשקל האריזה כאילו הוא היה המוצר עצמו, ובמחדל – בכך שהם אינן מגלות לצרכנים – בניגוד לדין – מהו מחיר המוצר ומהו מחיר האריזה ובכך שהן אינן מקזזות את משקל האריזה.
3. עוד נטען להפרת הוראות סעיף 20(2) לחוק המכר, תשכ"ח – 1968 (להלן – "חוק המכר"), הקובע כי "נקבע המחיר לפי משקל, יחושב לפי המשקל הנקי", שכן המשיבות כאמור מחייבות את הצרכן לשלם גם עבור משקל האריזה על פי אותו מחיר של המוצר עצמו.
4. בנוסף נטען להטעיה בניגוד לחובה המוטלת על פי סעיף 3 לחוק הגנת הצרכן, להפרת חובת תום הלב החוזית החלה על המשיבות בהתקשרותם עם צרכניהם, וכן נטען לחובת השבה החלה על המשיבות מכח הוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט התשל"ט – 1979, לביצוע עוולה של הפרת חובה חקוקה בהתאם לסעיף 63 לפקודת הנזיקין ולזכאות צרכני המשיבות לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה.
5. בהקשר לחובה לקזז את מחיר האריזה בעת מכירת דברי אוכל על פי משקל, צוינו בבקשה גם הוראות סעיף 17ב לחוק הגנת הצרכן, והנחיות הממונה על הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן, מיום 25.12.12 (להלן – "ההנחיות"), שעניינן "מוצר הנארז בבית עסק" ועל פיהן חלה בין היתר חובה על המוכר במקרה של מכירת מוצר הנארז בבית העסק, להניח בטרם המכירה את האריזה בה נארז המוצר על המשקל, לאפס את המשקל ורק לאחר מכן להניח את המוצר, וזאת בין אם המוכר מחייב את הצרכן בתשלום עבור האריזה ובין אם לאו.
6. בנוסף נקבעה חובה על המוכר, במקרה שבו הוא מחייב את הצרכן בתשלום עבור האריזה, להציג בפני הצרכן את מחיר האריזה שיהיה קבוע מראש, ולא יהיה נגזר ממחיר המוצר הנרכש, והופניתי לפסיקה ממנה עולה כי חיוב הצרכן לשלם עבור משקל האריזות (יהא משקלן אשר יהא) לפי תעריף המוצר – אינו חוקי.
7. בבקשה לאישור התבקש להגדיר את קבוצת התובעים אשר תיכלל בתובענה הייצוגית כ- "כל מי שרכש מהמשיבות מוצרים שנמכרו לפי יחידת משקל וחויב לשלם גם בגין משקל האריזה ו/או כל חלק אחר שעוטף את המוצרים, ו/או הוטעה בדרך כלשהי בקשר עם הפחתת האריזה ו/או חלק ממנה, זאת במהלך שבע השנים האחרונות ועד להפסקת הגבייה הבלתי חוקית"(להלן – "הקבוצה").
רקע עובדתי
8. במסגרת התשתית העובדתית המבססת את הבקשה לאישור פירט המבקש (סעיפים 21-37 לבקשה לאישור), 5 בדיקות שנערכו על ידו בתאריכים שונים בעת רכישת אוכל מוכן בעסק, ונטען על ידו כי ממצאי בדיקותיו מבססים את תביעתו האישית, וכן מצמיחים עילות תביעה שונות לכלל חברי הקבוצה כנגד המשיבות, שהדרך היעילה והמתאימה לבירורן הינה במסגרת תובענה ייצוגית.
9. כך ורק לשם הדוגמא יצוין כי המבקש פירט כי ביום 18.10.24 הוא ביקר בעסק וביצע קנייה של מוצרים שונים שמחירם נקבע לפי יחידת משקל, וביניהם זיתים מבושלים. המבקש צירף את חשבונית הרכישה (נספח 7), ממנה עולה כי החשבונית כוללת: פירוט של המוצר הנרכש, מחיר ליחידת משקל, כמות המוצר שנרכש [דהיינו המשקל בפועל], ומחיר כולל בגין הרכישה, אך לא מופיע בחשבונית ציון כלשהו של קיזוז או ניכוי בגין משקל האריזה, או חיוב נפרד בגינה.
10. כן פורט כי עוד באותו יום ביצע המבקש שקילה של הזיתים המבושלים ביחד עם האריזה, במשקל ביתי, והשקילה העלתה כי המשקל הכולל הוא 609 גרם, באופן כמעט זהה לחשבונית הרכישה בה חויב המבקש עבור 610 גרם. בנוסף ביצע המבקש שקילה נפרדת של האריזה ממנה עלה כי משקל האריזה הינו 54 גרם. בהתאם, חישב המבקש כי הוא שילם עבור האריזה סך של 4.428 ₪, זאת לאור העובדה שהוא חויב עבור משקל האריזה באותו תעריף של מוצר האוכל המוכן שהיה בתוך האריזה.
11. המבקש טען כי בדיקותיו מוכיחות את התנהלותן הפסולה של המשיבות המחייבות באופן שיטתי ושגרתי גם בגין משקל האריזה על פי תעריף המוצר המצוי באריזה, וכי התנהלות זו הסבה למבקש נזקים ממוניים שפורטו על ידו של גביית מחיר עודף עבור האריזות וכן נזקים לא ממוניים של עוגמת נפש, תחושות שליליות ופגיעה באוטונומיה.
12. המבקש טען כי לאור התשתית העובדתית המבססת את תביעתו האישית ולאור עילות התביעה, שהתנהגות המשיבות מקימה לכאורה, התקיימו גם התנאים המקדימים להגשת תובענה ייצוגית.
13. כך נטען כי אין חולק על כך שהמשיבות הינן "עוסק" נגדן ניתן להגיש תובענה ייצוגית בהתאם לפרט 1 בתוספת השניה לחוק. כמו כן נטען כי בדיקות המבקש מוכיחות כי המשיבות מחייבות כאמור את כלל לקוחותיהם הנכללים בקבוצה בתשלום גם עבור משקל האריזה על מחירי האוכל המוכן, ובהתאם, אין כל ספק שמדובר במקרה המעורר שאלות משותפות לכלל חברי הקבוצה. כן נטען כי ההבדלים בין חברי הקבוצה לעניין אופן רכישת המוצרים (רכישה עצמית או רכישה לאירוע), מחירי הרכישה ו/או היקף הרכישה אינם מצדיקים הגשת תביעות פרטניות, אינם מצדיקים הגדרת קבוצות שונות או מצומצמות יותר, וכן אינם מצדיקים הפרדה בין עסק המשיבה 1 לעסק המשיבה 2.
14. עוד נטען כי השאלות המשותפות לחברי הקבוצה הינן חדות וברורות וקיימת אחידות רבה בין חברי הקבוצה שניזוקו בצורה דומה עקב התנהלות דומה, וכי עסקינן במספר שאלות מרכזיות ומשותפות ובין היתר השאלה האם המשיבות חייבו בזמנים הרלוונטיים לתובענה, את חברי הקבוצה בתשלום עבור אריזות המוצרים על פי מחיר המוצרים שנארזו בהן ליחידת משקל? אילו נזקים לגרמו לחברי הקבוצה עקב כך? ומהו הפיצוי הראוי לחברי הקבוצה.
15. כן נטען כי תובענה ייצוגית הינה הדרך הנאותה והיעילה לניהול עניינם של חברי הקבוצה, כי המבקש אשר נפגע אישית מהתנהלות המשיבות ראוי לשמש כתובע ייצוגי, וכן נטען כאמור לנזקים ממוניים ונזק לא ממוני של שהוערך ע"י המבקש בתביעתו האישית בסך של 25 ₪ לכל רכישה. בבקשה לאישור התבקשו מספר סעדים, ובנוסף לפיצוי לחברי הקבוצה התבקש גם ליתן צו עשה וצו מניעה המורה למשיבות לחדול מההתנהלות שעלתה מבדיקות המבקש, ובנוסף התבקש לפסוק גמול למבקש ושכ"ט לב"כ המייצג בתובענה הייצוגית.
16. להשלמת התמונה יצויין כי בבקשת האישור טען המבקש כי ביצע פניה מוקדמת אל המשיבה 1 על אף שהוא אינו חייב לעשות כן, ובפנייתו פורטו ממצאי הבדיקות שבוצעו על ידו (נספח 18 לבקשה), והמשיבה 1 נדרשה להשיב למבקש את מלוא הסכום ששולם ביתר וכן לפצות את חברי הקבוצה הנטענת, ולתקן את הפרות הדין המבוצעת על ידה (נספח 19 לבקשת האישור).
17. כן צורפה תגובת ב"כ המשיבה 1, אשר בה נטען כי המשיבה 1 פועלת בהתאם להנחיות הממונה על הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן, וכי כלל עובדי העסק "עוברים הכשרה בבית העסק והדרכה לגבי שקילת המזון, איפוס המשקלים בטרם הנחת המוצר בכמות אשר ביקש הצרכן לקנות..." ואף נטען כי "... מעולם לא נעשתה שקילה ללא איפוס במשקל בטרם הנחת המוצר אשר ביקש הצרכן לקנות...". כן נטען כי "ברשות מרשתי מצויים כלל האישורים והתעודות לגבי תקינות המשקלים בבית העסק, התוכנות אשר במשקלים לעשות "איפוס" לפי גודל הקופסה בטרם השקילה והיא פועלת כחוק...".
18. בבקשה נטען כי גרסה עובדתית זו של המשיבה 1 הינה כוזבת וזאת כמוכח מתיעודים שבידי המבקש. כן נטען כי ביום 31.10.24 ביצע המבקש רכישה במסגרתה הוא שאל את נציג המשיבה (ככל הנראה המשיב 3), האם הלקוחות מחויבים במחיר האריזה, ונמסרה לו גרסה לפיה העסק מנכה 10% מכל קניה בגין האריזה, דהיינו גרסה שונה לחלוטין מזו שהועלתה במכתב התשובה של המשיבה 1.
טיעוני המשיבות
19. בכתב התשובה נטען תחילה כי יש לסלק על הסף את הבקשה ביחס למשיבה 2 אשר על פי הטענה לא החלה בפעילותה עד היום, ומעולם לא מכרה למבקש או לכל צד אחר אוכל מוכן. גם ביחס למשיב 3 נטען להיעדר עילה שכן המשיב 3 הינו אישיות משפטית נפרדת מהמשיבות 1-2, ולא נטען להפרה אישית של הדין או להרמת מסך.
20. בנוסף נטען בהרחבה לחוסר תום לב מצד המבקש, אשר ערך "מסע ציד" במסגרתו הוא עבר בעסקים שונים ובחן בכולם את שאלת החיוב עבור האריזות ובתשובת המשיבים פורטו תביעות ייצוגיות נוספות רבות שהוגשו בעילה דומה ע"י המבקש כנגד עסקים אחרים. בהקשר זה נטען גם כי המבקש פירט בבקשתו רק באופן חלקי את כלל הבקשות לאישור תובענות ייצוגיות שהוגשו על ידו. לטענת המשיבים, המסקנה המתבקשת היא כי המבקש איננו צרכן אותנטי, אלא איש עסקים שמתפרנס מהגשת בקשות לאישור תובענות ייצוגיות, ולפיכך התבקש לדחות את הבקשה על הסף, הן מחמת העדר יריבות והן מחמת חוסר תום לב. המשיבים אף טענו כי לאור האמור, המבקש גם אינו כשיר לשמש כתובע מייצג.
21. לגופו של עניין, נטען כי המבקש לא הוכיח במידה הנדרשת קיומו של נזק וקשר סיבתי, והוכחשו נתוני השקילות שביצע המבקש, זאת בהיעדר חוות דעת מומחה. כן נטען כי די בכך שהמבקש הינו "יזם" המנסה "לייצר" תובענה ייצוגית, כדי לקבוע כי לא נגרם בפועל נזק למבקש וכי לא מתקיים קשר סיבתי בין הנזק (המוכחש) למעשי המשיבות 1-2 (המוכחשים אף הם).
22. כן נטען לטעויות בחישובי המבקש; לכך שמדובר בזוטי דברים וכן לכך שלא הוכח קיומה של קבוצה ולראיה צורפו 19 תצהירים של לקוחות המשיבה 1 הטוענים כי הם רכשו אוכל מוכן אצל המשיבה 1, ו - "למיטב ידיעתי בכל פעם שרכשתי אוכל מוכן, בוצע קיזוז של משקל האריזה". יוקדם ויודגש כי התצהירים הוגשו ללא אימות חתימת המצהירים על ידי עו"ד.
23. בהקשר זה נטען גם באופן כללי כי המשיבה 1 דואגת לקזז את משקל האריזות אך יוקדם ויודגש כי טענה זו הועלתה בתשובת המשיבים ללא אסמכתא כלשהי לביצוע פעולת הקיזוז הנטען, וכל שנטען הוא כי "עוד בשנת 2000 נוספה בקופה אפשרות לבצע קיזוז אוטומטי של משקלי האריזות, ומאז ועד היום זה הנוהל במשיבה וכך היא פועלת" (סעיף 34 לכתב התשובה).
24. עוד נטען כי הבקשה אינה משרתת אינטרס לגיטימי כלשהו, וכי עצם הגשת הבקשה פוגע קשות במשיבה 1, וקבלת הבקשה עלולה להוביל להפסקת פעולתה של המשיבה 1, שמצויה בהפסדים כבר למעלה משנתיים ועתידה הכלכלי לוט בערפל.
תגובת המבקש לתשובת המשיבה
25. בתגובת המבקש נטען כי המשיבה 1 ממשיכה בהתנהלותה הפסולה, וצוינה רכישה שביצע המבקש ביום 20.6.25 אשר לוותה בתיעוד מצולם של הרכישה ושקילות המאמתים על פי הנטען, כי המשיבה 1 ממשיכה לחייב את לקוחותיה במשקל האריזה על פי מחיר המוצר הנרכש.
26. עוד נטען כי הגרסה בדבר התוכנה שהותקנה בעסק, היא גרסה שלישית המועלית על ידי המשיבים ואף היא גרסה כוזבת כמוכח מהתיעודים שאותם ערך המבקש בעת הרכישות שבוצעו על ידו. כן נטען כי בכל מקרה, המשיבות לא כללו בתשובתן ראיה כלשהי לביצוע הקיזוזים או כל פירוט לגבי מנגנוני הקיזוז הקיימים אצלן ואף לא הציגו שקילות נגדיות שיכלו על פניו להפריך את הנטען על ידי המבקש.
27. כמו כן טען המבקש כי הוא לא נדרש לתמוך את השקילות שבוצעו על ידו בחוות דעת מומחה, שכן שקילת אריזה איננה ענין שבמומחיות, והמבקש הפנה לפסיקה בה אושרו הליכים שונים ביחס לסוגיית משקל האריזה מבלי שהשקילות נתמכו בחוות דעת.
28. כמו כן נטען כי נתוני השקילות תואמים את נתוני המשיבות וכי קיים תיעוד התומך באותנטיות השקילות, וכי בכל מקרה, בשלב הבקשה לאישור המבקש נדרש להוכיח רק לכאורה כי נגרם לו נזק. בנוסף נטען כי למרות שלמשיבות עמדה כל אפשרות להציג נתונים שיפריכו את נתוני השקילות שביצע המבקש, הן לא עשו דבר. עוד נטען כי המבקש היה לקוח של המשיבות עוד בטרם נערכו הרכישות נשוא הבקשה לאישור, וכן נטען כי המשיבה 1 פועלת בכל ימות השבוע, וזאת בניגוד לטענתה לפיה היא מוכרת אוכל מוכן רק בימי חמישי ושישי.
29. בכל מקרה, המבקש טען תוך הפנייה לפסיקה כי ייזום הליכים ייצוגיים אינו מהווה לכשעצמו טעם לדחיית הבקשה לאישור על הסף, אלא ניתן לשקול שיקולים בעניין זה בדיון בבקשת האישור גופה, ואף הופניתי לפסיקה בה נקבע כי היות התובע תובע "מקצועי" יכולה לשמש לזכותו ולהצביע עליו כמי שראוי ומתאים לניהול הליכי התובענה הייצוגית.
30. עוד נטען כי יש להוציא מתיק בית המשפט את התצהירים הלא מאומתים שהוגשו מטעם המשיבים ובנוסף הדגיש המבקש כי תיעד בזמן אמת את השקילות שביצע, והוא ציין כי כלל השקילות בוצעו בסמוך למועד הרכישה.
31. עוד נטען כי התביעה כנגד המשיב 3 מתייחסת לשנת 2018, שנה שבה הופעל העסק על ידי המשיב 3, בטרם החלה פעילות המשיבה 1. כמו כן נטען כי המשיבים לא הציגו ראיה כלשהי לאי פעילות של המשיבה 2, אשר אף היא מוכרת אוכל מוכן, והמבקש יכול להגיש את הבקשה לאישור כנגדה על אף שהוא לא היה ואינו לקוח שלה.
32. כמו כן נטען כי המשיבה 1 טענה לפגיעה כלכלית והפסדים אך נמנעה מלצרף דוחות כספיים של כל שנות פעילותה, והמשיבות אשר גבו להערכת המבקש מליוני שקלים עבור מחיר האריזות, מנסות כיום להתחמק מאחריות, ואף נטען לחשש להברחת נכסים מהמשיבה 1 ל-"חברה קשורה".
ראיות נוספות של הצדדים
33. בישיבת שמיעת המצהירים שהתקיימה בתיק, הוגשו מסמכים ע"י ב"כ המשיבה 1 ולפיהם המשיבה 1 סגרה את תיק העוסק המורשה שלה, ובא כוחה ציין כי עסקה של המשיבה 1 נסגר לצמיתות, וכי ב-1.2.26 "...העסק מתפנה, נגמר הסיפור, לחלוטין" (עמ' 2 לפרו' מיום 27.1.26 (להלן – "הפרו'") ש' 25-26"). כן נטען כי המשיבה 2 או המשיב 3 לא מכרו דבר למבקש, ולפיכך נטען כי אין מקום להמשך ההליך כנגדם.
34. בחקירתו הנגדית אישר המבקש כי הגיש עד למועד עדותו 29 תובענות ייצוגיות, 8 מהן בעילה של חיוב בגין משקל אריזה, אך טרם אושרה פשרה כלשהי בתיקים אלו, ובאחד מהם מונחת על שולחנו של היועמ"ש בקשה לאישור הסדר פשרה.
35. כן אישר המבקש כי שילם מעל 100,000 ₪ אגרות בית משפט. לעומת זאת הוא אישר כי שלח מכתבי התראה בודדים בענין קיזוז משקל אריזות בטרם הגשת בקשה לאישור, ולדבריו "תחת הייעוץ המשפטי שאני מקבל יש מקרים שנכון להם לשלוח מכתב התראה, יש מקרים שלא נכון לשלוח להם מכתב התראה" (פרו' עמ' 6 ש' 27-28). המבקש גם אישר כי היו מקרים שבהם שלח מכתב התראה ובעקבותיו הוא קיבל תשלום והוא לא הגיש תביעה, והוא אישר כי הסכום שנדרש על ידו בגין מכתב התראה היה גבוה מסכום הפיצוי האישי שהגיע לו (פרו' עמ' 7 ש' 7-8, 14-15).
36. באשר להשתלשלות העניינים, המבקש העיד כי בטרם ערך את התיעוד הראשון ביום 18.10.24, הוא כבר הגיע לעסק ורכש מוצרים ושם התעורר חשדו בענין חיוב משקל האריזות, כיון שלא מצא קיזוז של משקל האריזות בחשבונית, ולכן לדבריו "אבל בעצם הגעתי לעסק הזה כבר בכוונה לבדוק את הנושא הזה, ולכן גם בחשבוניות הקודמות כבר ראיתי שאין קיזוז חשבונית..." (פרו' עמ' 9 ש' 1-2). המבקש לא ידע לציין באיזה תאריך התקיים הביקור הקודם שלו בעסק, אך טען כי זה היה גם כן בשנת 2024 (פר' עמ' 9, ש' 25). המבקש אישר שלא בכל המקרים שבוצעו על ידו רכישות אצל המשיבה 1 ושבהם לטענתו לא בוצע קיזוז של מחיר האריזה, הוא ביצע גם בדיקות (פרו' עמ' 12 ש' 37-39).
37. כמו כן המבקש אישר בחקירתו כי ביום 18.10.24 הוא ביצע רכישות, בדיקות ושקילות של אוכל מוכן שרכש בעסק אחר (איביזה בר) ושגם בגינו הוא הגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית. בסיכומו של דבר המבקש אישר כי רכש רכישות במספר עסקים, נסע לביתו באותו יום וביצע שקילה מרוכזת של המוצרים שרכש (פרו' עמ' 12 ש' 19-23).
38. המבקש נשאל האם רכש אוכל מוכן במישרין מהמשיב 3, ובתשובה הוא ציין כי על חשבונית הקניה לא רשום מס' ח.פ. או עוסק מורשה, ולכן לטענתו "אני חייב להגיד שאני לא יודע ממי קניתי, מי המשיב, מי בעצם האחראי..." (פרו' עמ' 14 ש' 19-20). עם זאת המבקש הבהיר כי כל טענותיו כנגד המשיב 3 באופן אישי מתייחסות רק לתקופה שלפני הקמת המשיבה 1, שבה על פי פרסומים בדף הפייסבוק של המשיבה 1, כבר הייתה פעילות של מכירת אוכל מוכן בעסק. בענין זה יוקדם ויצוין כי במהלך חקירת המבקש הוצגו לו דפי הפייסבוק שאליהם הוא התייחס ובסיכומו של דבר, המבקש אישר כי הפוסט הראשון שבו היתה קריאה לציבור לרכוש מוצרי אוכל מוכן "מקייטרינג מעדני יעקב" הייתה ביום 19.12.2019 (מש/4) - ראו פר' עמ' 18 ש' 27-29).
39. בסיכומו של דבר, נרשמו בפרוטוקול הדברים הבאים:"ש. תודה, אז אני שואל אותך שוב, כי לא ענית לי על השאלה שלי, בסדר? צירפת את יעקב איטח לתביעה מבלי שקנית ממנו משהו, מבלי שפגשת מישהו שקנה ממנו משהו, ומבלי שהייתה לך אינדיקציה לכך שהוא מכר אוכל מוכן במשקל באמצעות עוסק מורשה, נכון?
ת. נכון" ( פרו' עמ' 19 ש' 19-23).
40. גם ביחס למשיבה 2 - "קייטרינג מעדני יעקב 2024 בע"מ" המבקש אישר כי לא "נכנס לדקויות", וכי בפועל טענתו בסעיף 9 לבקשה לאישור לפיה בשנת 2024 פוצלה פעילות הקייטרינג והועברה מהמשיבה 1 למשיבה 2, מבוססת על הנחה, ולא על ידיעה, והוא לא מכיר אף אדם שקנה שירותי קייטרינג מהמשיבה 2 (פר' עמ' 20 ש' 24-29).
41. בהקשר זה הסביר המבקש כי "כמו שאמרתי, אי אפשר להבין, לא מהחשבונית, לא מדף הפייסבוק, לא משום מקום אחר מי האחריות של כל משיבה בקשר למכירת אוכל מוכן לפי משקל, ולכן, על מנת להיות בצד הבטוח ולא להיפך, לתבוע גוף שאינו רלוונטי כלל, כללנו את שלושת המשיבות" (פר' עמ' 21 ש' 4-6).
42. לגבי המשקל שבו המבקש ביצע את השקילות, הוא אישר שהוא ביצע אותן במשקל ביתי שנרכש ברשת "הום סנטר", וכי יש לו סטיית משקל של 1 גרם (פר' עמ' 23 ש' 4-6). וכי את השקילות הוא ביצע עד 5 שעות ממועד הרכישה ( פר' עמ' 23 ש' 31).
עדת המשיבים - נועם איטח (להלן – "נועם")
43. לתשובת המשיבה צורף כאמור תצהירה של נועם איטח, בתו של המשיב 3, אחראית מכירות אוכל מוכן לפי משקל בעסק בימים חמישי ושישי, אשר הצהירה כי בסמוך לאחר תחילת מכירת האוכל המוכן "...הנוהל היה שקיזזנו קיזוז אוטומטי של 10% בכל מכירה במטרה לקזז את משקל האריזה. כעבור מספר חודשים החלטנו לעבור ל"קיזוז אוטומטי" ובצענו עדכון תוכנה לקופה. כיום, הנוהל הוא שלקוח מגיע עם האוכל באריזה, אני רואה באיזה אריזה מדובר, לוחצת במחשב על סוג האריזה, ומניחה את האוכל הארוז על המשקל וכך למעשה האיפוס נעשה עוד לפני שהאריזה עולה על המשקל" (סעיפים 5-6 לתצהירה). נועם אישרה גם בעדותה כי העסק נפתח ב- 1/2020, ולטענתה כאמור בהתחלה היה קיזוז של 10% ולאחר כמה שבועות הם עברו לקיזוז אוטומטי (פר' עמ' 27 ש' 32-33).
44. נועם הסבירה כי קיזוז "אוטומטי" מתבצע בדרך שבוחרים אופציה של סוג הקופסה "...וזה אוטומטית מוריד את הסכום" (שם, עמ' 28 ש' 1-2). אלא שנועם לא ידעה מה השם של התוכנה, והיא נשאלה אם היא צריכה לבצע פעולה כלשהי לאחר שהקופסה הונחה על המשקל, והיא טענה "אוטומטית, מניחים את הקופסה, וזה אוטומטית בוחרים לבד, זה אוטומטית מוריד את המשקל של הקופסה, אם זה קילו, 2" (פר' עמ' 28 ש' 25-26).נעם גם נשאלה איך היא יודעת שבוצע קיזוז בפועל ותשובתה הייתה "כי זו תוכנה שהתקינו לנו שיהיה קיזוז אוטומטי" (פר' עמ' 30 ש' 1).
45. לאור חוסר הבקיאות שהפגינה נועם ביחס לאופן פעילות התוכנה היא נשאלה על ידי האם נכון לאמר שהיא עצמה לא עשתה אף פעם פעולה של קיזוז בקופה, והיא טענה "עשיתי, אני עושה חשבון ללקוחות וזה יורד אוטומטית" (פר' עמ' 30 ש' 25-26).
46. בהמשך הוצגה לנועם הגרסה לפיה קודם כל מניחים אריזה ריקה על המשקל ומורידים את משקל האריזה ורק לאחר מכן מניחים את הקופסה עם המזון, וכך מחיר האריזה לא מחויב, אך היא אישרה כי תהליך כזה לא מתבצע בעסק (פר' עמ' 33 ש' 35 ואילך).
47. בשלב זה הוצג לנועם סרטון שבו היא מטפלת ברכישה שביצע המבקש של זיתים מבושלים ביום 18.10.24, ואז הציגה נועם גרסה עובדתית לפיה הקיזוז בגין משקל האריזה אינו "אוטומטי" אלא שבעת שהיא מקישה את סוג האוכל שנרכש, היא גם בוחרת את סוג הקופסה (פר' עמ' 36 ש' 18) והיא טענה כי "אחרי שאני בוחרת זיתים, יש אופציה של לבחור קופסה" (שם, עמ' 37 ש' 7) וכי "בדרך כלל אני מבצעת קיזוז, יכול להיות שכן, יכול להיות שלא, אני לא זוכרת מה היה אותו היום" (פר' עמ' 37 ש' 10-12).
48. יצוין כי נועם תיארה מהן סוגי הקופסאות המופיעות בצג המחשב, שעל פיהן ניתן לבחור את גודל הקופסה שיש לקזז אך לא הוצגה על ידה ראיה כלשהי, צילום וכיו"ב, של אותו עמוד (פרו' עמ' 38 ש' 1-28), והיא אישרה שלא ביצעה כל בדיקה לנתונים שהועלו ע"י המבקש (פרו' עמ' 39 ש' 10-16). נועם טענה גם כי מכירות העסק הן רק בימי חמישי – שישי, וכי היא אינה אחראית לפרסומים ברשתות החברתיות.
עדות המשיב 3
49. המשיב 3 נשאל בעדותו על תשובתו למבקש ביום 31.10.24, שלפיה קיימת הפחתה של 10% בגין משקל האריזות, והוא טען שבאותה תקופה הוא היה בטיפולים כימותרפיים וסבל מבלבול ושכחה (פרו' עמ' 43 ש' 10-12) אך הוא חזר על הגרסה לפיה רק בחודש הראשון ב- 2020 בוצעה הפחתה של 10% ולאחר מכן הותקנה התוכנה (פרו' עמ' 43 ש' 15-17).
50. בהמשך נשאל המשיב 3 על הגרסה הנוספת שהופיעה בתשובה למכתב ההתראה, לפיה מבוצע איפוס בטרם נשקל המזון המוכן הנרכש ותשובתו היתה "הגרסה היחידה שיש, שזה בהתחלה קיזזנו 10%, אחר כך התקינו לנו במשקל ללחוץ על קופסאות ולהוריד כל כמות, כל קופסה לפי משקלה" (פרו' עמ' 44 ש' 29-31). גם בהמשך עדותו המשיב 3 שלל באופן מפורש את הגרסה שהופיעה במכתב התשובה בדבר איפוס המשקל, וחזר על הגרסה לפיה בשקילה היתה אפשרות ללחוץ גם על סוג הקופסה (פר' עמ' 45 ש' 23-28).
51. גם המשיב 3 לא ידע לציין מהו שם החברה שהתקינה את התוכנה, והוא גם אישר כי לא צורפה ע"י המשיבים כל ראיה לקיומה של הפונקציה לבחירת משקל האריזה, וכשהוא נשאל מדוע לא ביקש מחברת הקופות (חברת אביב) לקבל אישור על פעולות קיזוז שבוצעו, הוא טען "לא נתבקשתי ולא ביקשתי" (פר' עמ' 46 ש' 25).
52. בשלב זה נשאל המשיב 3 על ידי איך מתיישבות תשובותיו עם כל החשבוניות שהציג המבקש מהם עולה שלא בוצעה בפועל שום פעולת קיזוז, והוא השיב על כך "אין לי מושג, אבל ברוב המקרים קוזזה הקופסה, מה זאת אומרת? כל קליינט שנכנס אני פשוט יכולתי להביא לפה 20 עדים, 50 עדים, לא היה לי את הכסף בשביל לשלם להם בשביל היום, מה שנקרא לבוא לבית המשפט..." (פר' עמ' 47 ש' 1-4).
53. בהמשך אישר המשיב 3 כי "יכול להיות" שהוא אמר למבקש שמתבצע קיזוז של 10%, וכשנשאל מדוע לא הובאה שום ראיה לאימות גרסתו, הוא השיב "אם כבודו יבקש, אני אבקש, אם כבודו יבקש אני אבקש מאביב קופות" (פר' עמ' 47 ש' 13-14). המשיב 3 גם לא שלל את האפשרות שבמקרים מסוימים לא בוצע קיזוז למשקל האריזה (פר' עמ' 48 ש' 1-2 וכן ש' 14-16).
54. המשיב 3 העלה ספקות לגבי אמיתות המשקל של המבקש, אך אישר כי לא ביקש לקבל את המשקל לבדיקה (פרו', עמ' 49 ש' 21-22), והוא חזר וטען כי היה במצב בריאותי קשה בכל התקופה שבה נדרש להתמודד עם התביעה (פרו' עמ' 49 ש' 24-30).
55. לגבי עסקיו המשיב 3 טען כי את המשיבה 1 הוא פתח ביום 1.1.20 כי בשנת 2024 הקים את המשיבה 2, אך היא לא החלה לפעול "... והיא אמורה להיסגר" (פרו' עמ' 51 ש' 2-3) והוא חזר וטען כי לא ניהל עסק של מכירת אוכל מוכן עד לשנת 2020, וכי העסק הנוכחי היה פתוח תמיד רק בימי חמישי – שישי (פרו' עמ' 52 ש' 1-4).
56. לאחר שמיעת הראיות הוגשו סיכומי הצדדים, ועל בסיס כלל הראיות עלי להכריע בבקשה לאישור התובענה הייצוגית.
דיון והכרעה
57. כאמור לעיל, בפני בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד המשיבים, וכפי שנקבע לא אחת בפסיקה "לא כל תביעה, גם אם היא מבוססת וביסודה עילה טובה, ראויה להתברר כייצוגית"...בשלב המקדמי של אישור התובענה כייצוגית, יש להוכיח התקיימות התנאים הקבועים בסעיף 8 בחוק, וביניהם שהתובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה; שקיימת אפשרות סבירה כי שאלות אלה יוכרעו לטובת הקבוצה המיוצגת; ושתובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (סעיפים 8(א)(1) ו-8(א)(2) לחוק). הנטל לשכנע בדבר התקיימות התנאים לאישור תובענה כייצוגית רובץ לפתחו של המבקש....בהתייחס לתנאי שעניינו קיומה של "אפשרות סבירה" כי השאלות שמעוררת התובענה יוכרעו לטובת הקבוצה המיוצגת, נקבע כי על המבקש להניח תשתית משפטית וראייתית התומכת לכאורה בתביעתו. על בית המשפט לרדת לעובי הקורה ולבחון האם בקשת האישור מגלה עילה טובה, הגם כי יש להישמר מפני הצבת מחסום גבוה מידי לפני תובעים ייצוגיים פוטנציאליים, על מנת שלא יהיה בכך משום גורם מצנן המרפה את ידיהם...הלכה היא כי התשתית הלכאורית שעל המבקש להציג לביסוס בקשת האישור אינה נבחנת על פי אמות המידה הרגילות הנוהגות לעניין סילוק תובענה על הסף. בשונה מתביעה רגילה, המבקש לאשר תובענה כייצוגית אינו רשאי להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה, אלא מוטלת עליו החובה להציג בסיס ממשי, עובדתי ומשפטי, התומך בטענותיו באופן לכאורי, ולתמוך זאת בתצהירים ובמסמכים רלוונטיים...."(ע"א 7125/20 הצלחה לקידום חברה הוגנת נ' UBS AG פסקה 12 (2.1.2025)).
58. בהקשר זה צוין גם בפסיקה כי " לא פעם ולא פעמיים, התריע בית משפט זה מפני הסכנות הטמונות בגישה המקלה יתר על המידה באשר לרף התשתית הראייתית לצורך אישור תובענה כייצוגית: "הקלה מעבר לנדרש באשר לרף הראייתי בו צריך לעמוד התובע הייצוגי עלולה לגרור תוצאות שלהן השלכות מערכתיות בלתי רצויות, הן על מערכת המשפט והן על המשק וחיי המסחר והכלכלה. משכך, שומה על בתי המשפט להקפיד על כך שרק תביעה שהונחה תשתית ראייתית לכאורית לביסוס עילתה, יתאפשר ניהולה כתובענה ייצוגית במסגרת ההליך העיקרי"(דגש שלי ש.מ.) (ע"א 7672/22 רבקה קשטן נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ, פסקה 66 לפסק דינו של המשנה לנשיא נ. סולברג (15.2.26)).
59. בהקשר זה נקבע גם כי "הנטל המוטל על התובע בשלב זה אינו הנטל הרגיל של הוכחה במאזן ההסתברויות הנדרש במשפט האזרחי. יחד עם זאת, נקבע כי אין לקבוע מידת הוכחה קלה מידי, שכן יש להגן באופן מידתי גם על זכויות הנתבעים החשופים לסיכון כלכלי גבוה, ושרף הוכחה נמוך מידי עלול לדחוף אותם להסדרי פשרה עם התביעות שאין בהן ממש. לפיכך נפסק כי בשלב בקשת האישור יש לבחון האם קיימת תשתית ראייתית מספקת שמקימה סיכוי סביר להכרעה לטובת המבקש, שניתן לומר כי היא מגלה עילת תביעה טובה (ר' למשל רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח נ' עמוסי, פסקה 12 ו- 15 (5.7.12) רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה (26.4.10), פס' 10" (ת"צ (מרכז) 33330-02-23 שחר דוד נ' מרב-מזון כל בע"מ, פסקה 43, (22.9.26)).
60. לפיכך ובשלב ראשון אבחן את השאלה האם התובענה הייצוגית שמבוקש לנהל מעוררת שאלות מהותיות על עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה, שקיימת אפשרות סבירה כי שאלות אלו יוכרעו לטובת הקבוצה, ובענין זה אני סבור כי עלה בידי המבקש לעמוד בנטל הנדרש לצורך אישור הבקשה, ככל שהדברים נוגעים למשיבה 1.
61. כפי שפורט לעיל, המבקש הניח בפני בית המשפט תשתית עובדתית מפורטת הנתמכת בראיות של ממש, לפיה בכל המקרים אשר תועדו על ידי המבקש, שבהם רכש המבקש אוכל מוכן בבית העסק של המשיבה 1, המבקש חויב לשלם גם עבור משקל אריזת הפלסטיק שבה הונח המזון המוכן, באותו תעריף של יחידת המזון המוכן שנרכשה על ידו, ולא בוצע קיזוז או הפחתה כלשהם בגין משקל האריזה.
62. אקדים ואציין כי לא מצאתי ממש בכל טענות ב"כ המשיבים לפיהן אין לקבל את ראיות המבקש בהיעדר חוות דעת מומחה, או בשל סירוב המבקש להעביר את המשקל שבו ביצע את השקילות לבדיקת מומחה מטעם המשיבות או בשל טענות אחרות.
63. כך לדוגמא, למעט ציון סתמי של הטענה לפיה המבקש סירב להעביר את המשקל לבדיקת המשיבים, לא ננקטה ע"י המשיבים פעולה כלשהי בנושא כגון: הגשת בקשה לבית המשפט, כך שקיים קושי לתת משקל לטענות המשיבים המבקשים לייחס משמעות לסירוב זה. נזכיר גם את עדותו של המשיב 3 לפיה הוא לא ביקש כלל לבדוק את משקל המבקש.
64. בנוסף, עיון בנתוני השקילות שביצע המבקש, אשר גם תועדו בסרטונים מתאימים, אינו מעלה כל אינדיקציה לאי אמינות או מהימנות מסוג כלשהו של ממצאי המבקש. כך לדוגמה בתיעוד שקילה שבוצעה ביום 18.10.24 נצפה המבקש מניח על המשקל בקבוק מים של 2 ליטר, ועם הסרת הבקבוק, המשקל מתאפס. לאחר מכן מניח המבקש קופסת פלסטיק עם זיתים מבושלים, ואף מוצגת חשבונית הרכישה לפיה משקלם הזיתים המבושלים עמד על 0.61 ק"ג (דהיינו 610 גר') ובשקילה שביצע המבקש מתקבל נתון כמעט זהה (של 609 גר').
65. נתון דומה התקבל ביחס לרכישות שביצע המבקש ביום 25.10.24. כן ביחס לפטריות מוקפצות, על פי חשבונית הרכישה (נספח 10 לבקשת האישור) המבקש רכש 430 גר', ואילו בשקילה המתועדת שביצע המבקש נמצא משקל של 429 גר', דהיינו, נתוני המשקל ששימש את המבקש תואמים (בסטייה של 1 גרם) את הנתונים המופיעים בחשבונית הרכישה.
66. בהקשר זה אני מוצא לנכון לציין כי באותה רכישה, רכש המבקש גם מרק קוסקוס, ועל פי חשבונית הרכישה המבקש רכש לכאורה 1.04 ק"ג – דהיינו 1040 גר', ואילו בשקילה שביצע המבקש התקבל משקל של 1048 גר'. על בסיס נתון זה טענו המשיבים לטעויות בחישוב הנזק מצד המבקש (סעיף 54 לתשובת המשיבים). אלא שבדיקה נוספת של החשבונית מעלה כי נתון המשקל שמופיע בה אינו מדויק שכן חלוקת סכום הרכישה הכולל בגין פריט זה (50.16 ₪) בתעריף המצוין בחשבונית עבור מרק קוסקוס (48 ₪ לק"ג), מעלה כי המשקל הנרכש בפועל הוא 1045 גר', משקל קרוב מאד למשקל אותו ציין המבקש על פי בדיקותיו (ביחד עם הסטייה של 1 גר' במשקל, שעלתה גם בשקילות נוספות).
67. כנגד התשתית העובדתית הסדורה שהניח המבקש, הציגו המשיבים בפני בית המשפט 3 גרסאות עובדתיות שונות בתכלית שיפורטו להלן, ואקדים ואציין כי אני מקבל את כלל טענות המבקש, לפיהן מדובר בגרסאות סותרות אשר הועלו כולן ללא כל תמיכה ראייתית שאותה יכלו המשיבים להביא ללא כל קושי. זאת ועוד, גם בטיעוניהם המשיבים הקדישו את החלק העיקרי לתקיפת התנהלותו של המבקש ורק חלק מזערי הוקדש לגרסה הנגדית שהועלתה ע"י המשיבים (ראו סעיפים 100-102 לסיכומי המשיבים).
הגרסה הראשונה – קיזוז 10% מהמחיר בגין האריזות
68. כפי שפורט לעיל, בתיעוד המצולם שערך המבקש לרכישה שביצע ביום 31.10.24, נשמע המבקש מברר עם המשיב 3 שעמד בקופה, האם משקל האריזות מנוכה בעת המכירה, והמשיב 3 נשמע בבירור אומר כי מופחת 10% מהמחיר בעת הרכישה בגין האריזה.
69. המשיב 3 עומת עם אמירה זו, ולא שלל את האמירה, אך העלה גרסה לפיה "בהתחלה היינו מורידים 10%..." והוא הבהיר כי "בהתחלה" כוונתו הייתה לחודש הראשון של הפעילות בשנת 2020. בהמשך נשאל המשיב 3 על ידי "זאת אומרת רק בחודש הראשון הורדתם 10%" והוא השיב "כן, ואחר כך התקינו את ההפחתה של הקופסאות" (פרו' מיום 27.1.26 עמ' 43 ש' 17-21). גם בתו – נועם איטח העידה עדות דומה (שם, עמ' 27 ש' 32-35). כמו כן בעת שהוצג למשיב 3 הסרטון (דקה 4:58), המשיב 3 אישר כי "יכול להיות" שהוא אמר למבקש כי קיים קיזוז של 10% (שם, עמ' 57 ש' 24-26) אך הוא טען כי הוא היה בתקופה של טיפולים רפואיים "...עם כדורים שגורמים לבלבול..." (שם, עמ' 57 ש' 25-26).
הגרסה השניה – גרסת ה"איפוס" בטרם שקילת המוצר
70. גרסה זו הועלתה במכתב התשובה שנשלח ע"י ב"כ המשיבה 1 באותה תקופה - עו"ד חבושה, לפיה "... מעולם לא נעשתה שקילה ללא איפוס המשקל בטרם הנחת המוצר אשר ביקש הצרכן לקנות..." (סעיף 4 לנספח 19 לבקשת האישור), ואף נטען כי בידי המשיבה 1 אישורים בין היתר ביחס לתוכנות אשר הותקנו במשקלים לעשיית "איפוס" לפי גודל הקופסה בטרם השקילה (שם, סעיף 8).
71. אלא שבחקירתו הנגדית כשהוצגה בפניו גרסת עו"ד חבושה במכתב, ובצידה גרסה נוספת שאליה אתייחס בהמשך, והמשיב 3 שלל את הגרסה המופיעה במכתב התשובה והעיד באופן נחרץ כי "הגרסה היחידה שיש, זה שבהתחלה קיזזנו 10%, אח"כ התקינו לנו במשקל ללחוץ על קופסאות ולהוריד כל כמות, כל קופסה לפי משקלה..."(שם, עמ' 44 ש' 29-31).
הגרסה השלישית – גרסת הפונקציה במחשב המקזזת את משקל האריזות
72. כאמור על פי עדויות המשיב 3 ובתו, למעט בעת תחילת פעילות המשיבה 1, הקיזוז מתבצע בפועל באמצעות תוכנה המותקנת על המשקל בקופה, ומאפשרת לקזז את משקל האריזה, אלא שכפי שציינתי, אין בגרסה זו כדי לערער את הבסיס הלכאורי של ראיות המבקש, ויותר מכך, מהראיות שבפני ניתן לקבוע כי מדובר בגרסה קלושה שסיכוייה להתקבל נמוכים, אשר לא נתמכה בראיות כלשהן, ואף נסתרה בראיות אותן הציג המבקש.
73. כך באשר לגרסה עצמה, בתו של המשיב – נועם איטח, העידה על קיומה של התוכנה, אך עדותה בנושא היתה לא ברורה. בתחילה תיארה נועם מנגנון "אוטומטי" לדבריה, "אוטומטית", מניחים את הקופסה, וזה אוטומטית בוחר לבד, זה אוטומטית מוריד את המשקל של הקופסה, אם זה קילו, 2..." ונועם נשאלה "איך המערכת מזהה עכשיו אם זה קופסה של 50 גר' או 100 גרם" והיא השיבה "אני לא יודעת בדיוק להסביר, אני לא ייצרתי את התוכנה הזאת, זה תוכנה שהייתה קיימת במחשב" (שם, עמ' 28 ש' 25-31).
74. אלא שבהמשך עדותה בעת שהוצג בפניה הסרטון מיום 18.10.24 שבו היא מתועדת בביצוע פעולת מכירה למבקש, העלתה נועם גרסה שונה מגרסת הקיזוז ה"אוטומטי" והיא העידה על פעולה אקטיבית שהיא מבצעת בעת השקילה. כך העידה נועם כי לאחר שהיא מניחה את המוצר הנרכש על המשקל היא "בוחרת במחשב את הפריט שהוא הבן אדם קונה", והיא נשאלה "ויש עוד פעולה שאת עושה?" והשיבה "בוחרת איזה סוג קופסה גם" (שם, עמ' 36 ש' 14-20). נועם חזרה בהמשך על גרסתה והעידה "אחרי שאני בוחרת זיתים, יש אופציה של לבחור קופסה", וכי "בד"כ אני מבצעת קיזוז, יכול להיות שכן, יכול להיות שלא, אני לא זוכרת מה היה באותו יום" (שם, עמ' 37 ש' 7-12).
75. נועם אומתה עם העובדה שהשקילה שביצע המבקש של הזיתים המבושלים שרכש ביום 18.10.24 העלתה שבפועל לא בוצעה הפחתה כלשהי בגין משקל האריזה, ונועם אישרה כי יתכן שלא ביצעה קיזוז אך לדבריה "בד"כ מבצעים. אני, אני יכול להיות, יש טעויות אנוש" (שם, עמ' 37 ש' 21). גם המשיב 3 העלה גרסה זו בעדותו וטען בין היתר "לא, הגרסה שלי מהרגע ששמים את הקופסה, לוחצים אם זה ליטר, יש לך 2 ליטר, אם 4 ליטר, ואז זה מתקזז" (שם, עמ' 45 ש' 27-28).
76. כפי שציינתי לעיל, עימות גרסת "פונקציית הקיזוז" מול הראיות מעלה כי קיים קושי גדול בקבלתה. די אם נציין ביחס לעדותה של נועם את אי הבהירות וחוסר ההתמצאות שהיא הפגינה באשר לאופן פעולתה של "הפונקציה", ולסתירה בין טענותיה לקיזוז לבין ממצאי השקילה של הפריטים שרכש ממנה המבקש ביום 18.10.24. אותם הדברים נכונים גם ביחס למשיב 3, זאת לאור הדברים שהוא עצמו מסר למבקש בעת הרכישה ביום 31.10.24, שכן אם אכן הייתה פונקציה פשוטה המקזזת את משקל האריזות, מה היה יותר פשוט למשיב 3 מלהציג בפני המבקש "בזמן אמת" את אותה הפונקציה, והעובדה שהמשיב 3 בחר להציג בפני המבקש מנגנון הפחתה של 10%, מפריכה את גרסתו. בנוסף יצוין כי לכל הפעולה הנטענת של קיזוז האריזה אין כל ציון בחשבוניות שנמסרו למבקש בכל אחת מהרכישות שערך, וגם בכך יש כדי להטיל ספק בגרסה.
77. מעבר לאמור, כפי שנקבע לא אחת "... כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה..." ע"א 9656/05 שוורץ ואח' נ' רמנוף ואח', פסקה 26 (27.7.08)).
78. כך במקרה שלפנינו, המשיבים ללא כל הסבר סביר לא הביאו ראיות לתמיכה בגרסתם, ומדובר בראיות בסיסיות שהמשיבים יכלו להציגן ולהשיגן ללא כל קושי או מאמץ מיוחד. כך נציין את הראיה הבסיסית והיא צילום של מסך המחשב שבו "הפונקציה" הנטענת על ידי המשיבים המאפשרת קיזוז של משקל האריזה, בהקשת סוג האריזה. למותר לציין כי לא הייתה שום מניעה להציג סרטון הדגמה של ביצוע פעולת הקיזוז הנטענת, להביא אישור מחברת המחשבים על התקנת התוכנה, להציג שקילות נגדיות לשקילות שביצע המבקש, או כל ראיה סותרת אחרת, אך המשיבים נמנעו מכך באופן מוחלט.
79. זאת ועוד, המשיבים כאמור צירפו לכתב התשובה שורת תצהירים לא חתומים, ולמרות האמור בהחלטה שניתנה על ידי ביום 24.11.25 בה אפשרתי למשיבים לאמת את התצהירים ואף להביא לעדות את המצהירים לאחר הפקדת ערובה מתאימה להבטחת הוצאות העדים, המשיבים בחרו שלא להגיש ולו תצהיר מאומת אחד, ואף לא הגישו כל בקשה לפטור מהפקדת ערובה או בדומה לכך, ובהתאם גם לא ניתן לקבל את טענת המשיב 3 בעדותו לפיה לא הובאו על ידו עדים בשל מצוקה כלכלית.
80. לאור חשיבות הראיות הנגדיות שהיה על המשיבים להציג כנגד ראיות המבקש וההימנעות המוחלטת של המשיבים מהבאתן, המסקנה המתבקשת היא כי בפועל אין ולא היו בידי המשיבים ראיות של ממש לסתור את הממצאים אשר הובאו על ידי המבקש במסגרת בקשת האישור, ואילו היו מובאות ראיות על ידי המשיבים היה בהן דווקא כדי לחזק את גרסת המבקש.
81. לאור כל האמור, אני קובע כי עלה בידי המבקש להוכיח כי קיים סיכוי סביר ואף למעלה מכך, כי תוכרע לטובת הקבוצה המצוינת בבקשת האישור, הטענה לפיה חברי הקבוצה חויבו בפועל בעת רכישת מזון מוכן בעסק המשיבה 1, גם בגין משקל האריזה, על פי אותו תעריף של המוצר שנרכש על ידם, ולא בוצע קיזוז כלשהו של משקל האריזה.
עילות התביעה הלכאורית העולות מאי קיזוז משקל האריזה
82. בשאלת עילות התביעה האפשרית המתקיימות לאור התשתית העובדתית המצוינת לעיל, אין צורך להאריך בדברים שכן אין למעשה כל מחלוקת על כך שמכירת פרטי מזון מוכן תוך חיוב הצרכן במשקל האריזה באותו מחיר של פריט המזון המוכן, מנוגדת להוראות הדין, ומצמיחה על פניו עילות תביעה שונות כנגד בעל העסק המבצע פעולה זו.
הטעיה צרכנית
83. כפי שצוין בבקשת האישור, ס' 2(א) לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א – 1981 (להלן – "חוק הגנת הצרכן") קובע כי:"לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה - העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן – הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו עניינים אלה כמהותיים בעסקה:
(1) הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות;
(2) המידה, המשקל, הצורה והמרכיבים של נכס;
84. כמו כן סעיף 17ב לחוק הגנת הצרכן קובע כי:
(1) עוסק המציע, המציג או המוכר טובין לצרכן יציג על גביהם או על גבי אריזתם את מחירם הכולל.
(2) הצגת המחיר כאמור בסעיף קטן (א) תהיה –
(1) של המחיר הכולל בלבד, ורק במטבע ישראלי;
(2) במקום הנראה לעין, בספרות ברורות וקריאות;
(3) הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב) יחולו גם על טובין המוצגים על ידי עוסק לראווה בכל דרך שהיא, באופן הנותן יסוד להניח שהטובין, או טובין הדומים להם, מוצעים על ידיו לצרכן למכירה.
(4) המחיר המחייב של טובין יהיה המחיר שהוצג עליהם בהתאם להוראות סעיף זה, אף אם מחירם בקופה גבוה מהמחיר האמור.
(5) השר, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, רשאי לקבוע סוגי טובין שלגביהם תהיה חובה להציג, נוסף על המחיר הכולל או במקומו, את המחיר ליחידת מידה, משקל או נפח, הכל כפי שיקבע.
המחיר הכולל הוגדר בסעיף 17א לחוק הגנת הצרכן כך:
בפרק זה, "המחיר הכולל" – מחיר הכולל את סך כל התשלומים בעבור נכס או שירות ואת סך כל המסים החלים עליהם או על מכירתם והנגבים על ידי עוסק, לרבות –
(1) מס ערך מוסף, אגרות או תשלומי חובה;
(2) כל תשלום אחר הנלווה לרכישת אותו נכס או שירות, בלי שניתנת לצרכן אפשרות מעשית לוותר עליו במסגרת העסקה.
בנוסף, ביום 25.12.2012 הוציא הממונה על הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן (להלן – " הממונה") הנחיות באשר ל"מוצר הנארז בבית העסק", שבהן נקבע בין היתר כי:
"מקום בו המוצר האמור לעיל, נארז באריזה בבית העסק לפני מסירתו לצרכן, תחול ההנחיה הבאה –
1. בכל מקרה, על העוסק להניח את האריזה על גבי המשקל, לאפס את המשקל ורק אז להניח את המוצר בכמות שביקש הצרכן. איפוס המשקל מחויב בין אם העוסק גובה תשלום עבור האריזה ובין אם לאו.
2. אם העסק גובה תשלום עבור האריזה, עליו להציג לצרכן את מחירה.
3. הצגת המחיר תהיה על האריזה, ואם האריזה מוצבת מאחורי דלפק רחוק מעין הצרכן, על העוסק להעמיד שלט בסמוך למקום מסירת המוצר ללקוח, המגלה לצרכן מהו מחיר האריזה.
4. מחיר האריזה יהיה מחיר רגיל כגון, 20 אג' ולא אחוז מסוים ממשקל המוצר.
5. המחיר הסופי המודבק על המוצר יהיה מחיר הכולל את מחיר האריזה, תוך פירוט מה מתוך המחיר הכולל הוא מחיר המוצר ומהו מחיר האריזה"
85. כאמור לעיל, מכלל הראיות עולה לכאורה כי לכל הפחות המשיבה 1, לא מלאה אחר הנחיות הממונה, לא ציינה בפני לקוחותיה את המחיר הנגבה עבור האריזה, וחייבה את האריזה במחיר המוצר עצמו. כפי שנקבע בהנחיות הממונה, התנהלות זו לכשעצמה "מהווה עבירה של אי הצגת מחיר של האריזה בניגד לסעיף 17ב וכן עבירה של הטעיה בניגוד לאמור בסעיף 2 לחוק".
86. יותר מכך, עלה כאמור לכאורה מהראיות שהמשיבה באמצעות המשיב 3 יצרה מצג כלפי המבקש כאילו היא מקזזת בפועל את משקל האריזות, אלא שגם הוכח לכאורה כי מצג זה הינו מצג מטעה ובפועל לא מבוצע קיזוז כלשהו.
87. כפי שנקבע לא אחת בפסיקה "סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן אוסר על עוסק לעשות, בין במעשה בין במחדל, מעשה העלול להטעות צרכן בכל עניין מהותי בעסקה. איסור ההטעייה בחוק הגנת הצרכן הוא נרחב בהשוואה לעילת ההטעייה שבדיני החוזים, והוא חל כאמור על כל דבר העלול להטעות את הצרכן, גם אם הצרכן בסופו של דבר לא הוטעה בפועל – זאת בעוד לצורך התגבשות עילת ההטעיה החוזית נדרש שהצד הטוען להטעיה אכן טעה וכתוצאה מטעותו התקשר בחוזה (סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 (להלן: חוק החוזים). הטעיה צרכנית הוגדרה בפסיקה כ"הצהרה כוזבת...[ה] נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות; השנייה הטעיה במחדל, קרי: אי-גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם..." (רע"א 3530/21 אופטיקה הלפרין בע"מ נ' כוכב זיס, פסקה 14, (3.3.22)).
88. לאור כל האמור, אני סבור כי הוכח סיכוי סביר לכך שיקבע לטובת המבקש וחברי הקבוצה כי המשיבה 1, ביצעה מעשה של הטעייה צרכנית תוך הפרת איסור ההטעייה הקבוע בחוק הגנת הצרכן וזאת הן במעשה בכך שהמבקש וחברי הקבוצה חויבו ללא ידיעתם בתשלום עבור משקל האריזה באותו תעריף של מחיר המוצר, ואף יתכן שהוצג כלפיהם מצג מטעה באופן אקטיבי כאילו משקל האריזה מקוזז כפי שהוצג כלפי המבקש, והן במחדל של אי גילוי העובדה שמשקל האריזה אינו מופחת ומחויב בתעריף המוצר, וכי לאור כלל הראיות קיים סיכוי סביר כי ייקבע כי מעשה זה בוצע כלפי כלל לקוחות המשיבה 1, הנכללים בקבוצה כהגדרתה בבקשת האישור. (וראו קביעה בנסיבות דומות בת"צ (מרכז) 67528-11-18 שרה ברק נ' יינות ביתן בע"מ, עמ' 22 לפסק הדין (11.4.23)).
89. בהקשר זה יצוין, ולכך אדרש גם בהמשך, כי לאור היעדר צורך בהטעיה בפועל של הצרכן , על מנת לבסס את עילת ההטעיה הצרכנית, יש לדחות את כלל טענות המשיבים הטוענים להיעדר עילת תביעה אישית של המבקש בשל העובדה שהוא תובע "סדרתי" שקנה באופן יזום ומכוון אוכל מוכן מהמשיבה 1 בידיעה שהיא איננה מקזזת את משקל האריזות, ורק לצורך הכנת תביעה. כאמור בפסיקה, די בכך שמעשי ומחדלי המשיבה 1 , היו עלולים להטעות, בכדי להצמיח את עילת ההטעיה הצרכנית, ובהתאם העובדה שהמבקש לא הוטעה בפועל, אין בה כדי להוות הגנה למשיבים.
90. עילת תביעה זו של הטעיה צרכנית מבססת לכאורה גם תביעה לפיצוי בגין נזקים, כאשר בעניינו של המבקש פורטו על ידו הנזקים הממוניים שנגרמו לו, בדרך של חיוב לשלם עבור משקל האריזה לפי אותו מחיר של המוצר עצמו, ובהקשר זה אזכיר כי בשלב הגשת הבקשה לאישור כל שנדרש מהמבקש הוא להצביע על קיומו של נזק לכאורה ושאלת גובה הנזק תיבחן בשלב הדיון בתובענה הייצוגית לגופה. (ראו ת"צ (מחוזי ת"א) 47035-07-21 ג'ורדן אלבז נ' איי. די. איי. חברה לביטוח בע"מ, פסקה 97 (2.4.25), ת"צ (מרכז) 33330-02-23 שחר דוד נ' מרק -מזון כל בע"מ, פסקה 62 (22.9.26))(להלן – "ענין שחר דוד").
91. כך בענייננו אני סבור כי המבקש עמד בנטל הנדרש, שכן על פניו גם המשיבים אינם חולקים על כך שאין כל הצדקה לחייב את המבקש או כל לקוח אחר של המשיבה 1, לשלם עבור משקל האריזה את המחיר המשולם עבור המוצר עצמו, ובהתאם קיים לכאורה נזק לכל רוכש בגין ההפרש בין המחיר הראוי, אם בכלל, שיש לגבות עבור האריזה, לבין המחיר שנגבה בפועל עבורה, וכאמור, חישוב מדויק של הנזק הנגרם יתבצע בשלב ניהול התובענה לגופה.
92. הדברים לעיל נכונים גם ביחס לנזק לא ממוני. על פניו קיים בסיס לכל הפחות לכאורי לטענה לפיה לצרכן המגלה כי שילם עבור משקל האריזה את אותו מחיר כפי ששילם עבור משקל המוצר עצמו מבלי שנמסר לו דבר על כך, נגרמת תחושת אי נוחות ופגיעה, שאף הן ברות פיצוי בנסיבות מסוימות. כך ב"ענין שחר דוד" (פסקה 65) ציין בית המשפט כי "...לצרכני ישראל יש זכות המעוגנת בסעיף 17(ב) לחוק הגנת הצרכן כי מחירי הטובין הנמכרים יוצגו על גביהם אלא אם הדבר הוחרג על ידי המחוקק ואין לשלול מהצרכן את זכותו ונוחותו, ופגיעה בכך עשויה להיחשב נזק בר פיצוי על פי דין" (וכן ראו והשוו ת"צ (מחוזי מרכז) 51324-03-14 עזרא יהודה נ' Hewlett –Packard, פסקה 20 (3.5.17)). בהקשר זה אפנה גם לדברים שנאמרו לאחרונה ממש ולפיהם "התפיסה המקובלת בבית משפט זה היא שאת הדיון בשאלות ההתקשרות לנזק, ראוי לדחות לשלב הדיון בתובענה גופה, תוך שבשלב בקשת האישור "די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק...בהתאם לתפיסה זו, התוצאה המתבקשת היא שככלל, אין לסגור את הדלת בפני התובע המייצג מלתבוע נזק ממון בגין הטעיה צרכנית בשלב המקדמי. לפיכך, משנמצא בענייננו כי יש אפשרות ממשית להוכחת הטעיה צרכנית, היה מקום לאפשר לתובע המייצג להוכיח במסגרת התובענה גופה הן קיומו של נזק לא ממוני והן קיומו של נזק ממוני..." (רע"א 81798-07-24 מכון התקנים הישראלי נ' רפאל חאמי, פסקה 46 (28.9.26))(דגש שלי ש.מ.)).
עילות תביעה נוספות
93. כפי שצוין לעיל, התובע כלל במסגרת הבקשה לאישור, עילות תביעה נוספות מכח חוק המכר, סעיף 3 לחוק הגנת הצרכן, הפרת חובת תום הלב החלה מכח דיני החוזים, חובת השבה מכח הוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט התשל"ט – 1979, וכן ביצוע עוולה של הפרת חובה חקוקה בהתאם לסעיף 63 לפקודת הנזיקין.
94. כפי שנקבע בפסיקה "...מקום שבו עילות התביעה חלופיות זו לזו, ומבקשות לבסס סעד זהה, אין הכרח לברר את כולן בשלב הדיון בבקשת האישור, ודי בכך שאושר לנהל את התובענה הייצוגית בגין אחת מעילות התביעה..." (רע"א 9617/16 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מיה (מוגרבי) לפינר, פסקה 28 (28.10.18), וראו גם "ענין ברק", פסקה 16).
95. בענייננו, קבעתי כי הוכח במידה הנדרשת קיומה של עילת תביעה בגין הפרה של הוראות סעיפים 17א' ו- 17ב' לחוק הגנת הצרכן והנחיות הממונה מכח אותו חוק ובהתאם, אינני נדרש לברר התקיימותן של יתר עילות התביעה אותן פירט המבקש בבקשת האישור, שעל בסיס כולן מבוקש סעד זהה של מתן צווים כנגד המשיבים, וקביעת פיצוי כספי למבקש ולחברי הקבוצה.
96. עם זאת נדרשת התייחסות נפרדת לעילת התביעה של פגיעה באוטונומיה שלגביה ציין המבקש כי הוא זכאי לפיצוי על כך שניטלה ממנו זכות הבחירה המושכלת היכן לרכוש אוכל מוכן, וכי סעד זה רלוונטי בכל מקרה, במנותק משאלת הגביה העודפת והתרמית (סעיף 73 לבקשה לאישור).
97. מבלי להרחיב יתר על המידה, אציין כי הזכאות לפסיקת פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, המבוססת על דיני הגנת הצרכן זכתה לדיון מקיף בפסיקה, שיסודותיה הובאו בע"א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי לתוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל (4.12.2011) (להלן – "ענין תנובה ב'"), ובפסיקה מאוחרת יותר סוכמו הדברים כך "...בענין תנובה ב' נשללה הגישה האובייקטיבית המזהה את הנזק עם עצם שלילת כח הבחירה, ועל דעת כל חברי ההרכב נפסק כי לא סגי בשלילת זכות הבחירה בלבד, על מנת להוכיח נזק, ועל התובע הייצוגי להראות כי נגרם לו גם נזק תוצאתי סובייקטיבי המתבטא בתחושות שליליות כמו כעס, תסכול, עלבון וכיוצא באלה, בשל שלילת חופש הבחירה" (ע"א 4333/11 דניאל סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ, פסקה 28 (12.3.14), וכן ראו בדיון נרחב בנושא בת"צ (מחוזי מרכז) 15361-12-12 זאב גרוס נ' ויליפוד אינטרנשיונל בע"מ, פסקה 23 ואילך (5.5.14)).
98. במקרה שלפנינו, המבקש עצמו בבקשת האישור לא טען כלל לתחושות סובייקטיביות קשות שלו של חברי הקבוצה, עקב שלילת זכות הבחירה הנטענת והפגיעה באוטונומיה, ודי בכך כדי להביא לדחייה על הסף של תביעת המבקש לקבל פיצויים בנפרד גם בגין זה.
99. במאמר מוסגר אציין ולכך אתייחס בהרחבה בהמשך, שבכל מקרה, קשה היה לקבל טענות של המבקש לתחושות סובייקטיביות קשות שלו עקב הפגיעה בזכות הבחירה שלו, במקום שבו המבקש בחר באופן יזום ומכוון לרכוש אוכל מוכן בעסק, למרות שחשד ו/או ידע בפועל בעת הרכישה כי הוא יחויב גם עבור משקל האריזה לפי מחיר המוצר הנרכש. לפיכך אינני מאשר את ניהול התובענה הייצוגית בעילה של פגיעה באוטונומיה.
תום ליבו של המבקש
100. פרק נרחב ביותר בטיעוני המשיבים הוקדש להתנהלותו של המבקש ולתום ליבו, ולטענת המשיבים דין הבקשה לאישור להידחות על הסף מכח שלושה טעמים מצטברים, חוסר תום לב קיצוני מצד המבקש ובא כוחו, היעדר עילת תביעה אישית, ונזק בר תביעה וניתוק מוחלט של הקשר הסיבתי בין ההפרה הנטענת לבין הנזק הנטען.
101. בטרם אדון בגוף הטענות נזכיר כי כפי שנקבע לא אחת בפסיקה, "כאשר עסקינן בתביעה ייצוגית, מחד גיסא חל ההסדר הדיוני הכללי לעניין מחיקת ההליך (ראו תקנה 19 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע – 2010), אשר מטיבה של התביעה הייצוגית השימוש בו צריך להיעשות בזהירות ובקפדנות, ומאידך גיסא, בידי בית המשפט מסורות סמכויות ייחודיות המאפשרות לו להתמודד בדרכים חלופיות עם התנהלות בעייתית של בעלי הדין, ובפרט של התובע ובא כוחו המייצגים" (עע"מ 42046-06-25 מזוז נ' עיריית צפת, פסקה 14 (23.2.26) (להלן – "עניין מזוז"), ובהמשך לדברים אלו צוין גם כי "... מטעם זה קבע המחוקק אמצעים מתונים יותר להתמודד עם התנהלות פסולה של התובע ובא כוחו המייצגים, בדמות החלפתם (וראו סעיף 8(ג)(1) לחוק תובענות ייצוגיות), או באמצעות פסיקת גמול ושכר טרחה בשיעור נמוך יותר (סעיפים 22(א) ו – 23(2)(4) לחוק תובענות ייצוגיות). כך שהאפשרות להורות על מחיקת ההליך או דחייתו תהיה שמורה למקרים חריגים שבחריגים..."("ענין מזוז", שם), וראו גם "עניין מכון התקנים" פסקה 40).
102. לאחר שבחנתי את כלל הטענות שעניינן תום ליבם של המבקש ובא כחם, הגעתי לכלל מסקנה כי המקרה שלפנינו איננו נמנה עם אותם מקרים "חריגים שבחריגים" שבהם יש להורות על סילוק הבקשה לאישור על הסף, ואף לא מצאתי כי יש מקום להורות על החלפת המבקש -התובע המייצג או בא כוחו.
103. יוקדם ויודגש כי על העובדות המרכזיות בעניין פעילותו של המבקש אין מחלוקת. המבקש הוא אכן תובע סדרתי, אשר על פי עדותו שלו, הגיש עד היום 29 תובענות ייצוגיות ומתוכן 8 תובענות הינן בגין עילה זהה למקרה שלפנינו, דהיינו, בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה אי קיזוז משקל האריזות בעת מכירת פרטי מזון מוכן (פרו' מיום 27.1.26 עמ' 5 ש' 17). אין גם מחלוקת על כך שהראיות אותן הציג המבקש לביסוס תביעתו האישית ולביסוס עילות התובענה הייצוגית הינן ראיות יזומות, דהיינו, המבקש הגיע לעסק באופן יזום ומכוון על מנת לבדוק האם משקל האריזות מקוזז בעת מכירת פריטים על פי משקל, וביקוריו החוזרים נועדו לבסס תובענה אפשרית לאחר שהתגלה למבקש כי לא מתבצע הקיזוז האמור.
104. זאת ועוד, המבקש ציין כבר בבקשה לאישור (סעיף 125) כי הגיש תובענות נוספות בעילה דומה, ובעדותו הוא אישר כי הוא בדק מספר רב של בתי עסק בנושא קיזוז משקל האריזות. באופן ספציפי המבקש אף אישר כי ביום 18.10.24, המועד שבו הוא ביצע את הרכישה המתועדת הראשונה בעסק המשיבה 1, הוא עבר במספר עסקים, רכש בכולם מוצרי אוכל מוכן שנמכרו לפי משקל, ולאחר מכן ביצע שקילה מרוכזת ובדק את שאלת קיזוז מחיר האריזה בכל אותם בתי עסק (פרו' מיום 27.1.26 עמ' 12 ש' 18-23).
105. בטרם אתייחס לעובדות לעיל, שכאמור אינן שנויות במחלוקת, אני נדרש להתייחס לטענות ב"כ המשיבים הטוען כי המבקש העלה גרסה כוזבת בפני בית המשפט בכל הנוגע לרכישה הראשונה שביצע המבקש ביום 18.10.24. על פי הנטען, מסעיף 4 לתצהירו של המבקש עולה לכאורה הוא ביצע רכישה "תמימה" ביום 18.10.24 ורק לאחר שהבחין כי בחשבונית לא צוין שיש קיזוז אריזה וכי המוצרים נשקלו יחד עם האריזה, הוא החליט "...לבדוק האם מקוזז משקל אריזת המוצרים השקילים באמצעות משקל דיגיטלי ביתי שברשותי". לעומת זאת, מעדותו של המבקש בבית המשפט עלה כי הגעתו ביום 18.10.24 לעסק, הייתה במטרה לבדוק את נושא קיזוז משקל האריזות, ולדבריו "אבל בעצם הגעתי לעסק הזה כבר בכוונה לבדוק את הנושא הזה, ולכן גם בחשבוניות קודמות כבר ראיתי שאין קיזוז בחשבונית, אז אם אתה שואל מתי ידעתי בקניה הזו ספציפית? אז זה היה השלב, ואם אתה מדבר באופן כללי, אז חשדתי כבר לפני כן מן הסתם" (פר' עמ' 9 ש' 1-4). זאת ועוד, מתצהירו הנוסף של המבקש שצורף לתגובת המבקש לתשובת המשיבה עלה כי כבר ביום 18.10.24 המבקש הגיע לעסק מצויד במצלמה לצורך תיעוד הרכישה, וכך גם נעשה על ידו בפועל, דהיינו, מטרת ביקורו כבר ביום 18.10.24 הייתה איסוף ראיות לביסוס חשד קודם שהיה לו ביחס לעסק.
106. אלא שבניגוד לטענות ב"כ המשיבים, אינני סבור כי המבקש העלה גרסה כוזבת במכוון בבית המשפט, ואף אינני סבור כי קיימת חשיבות של ממש לשאלה האם במועד הראשון שבו ערך המבקש תיעוד של הרכישה ושל השקילה שבוצעה לאחר מכן, המבקש כבר ידע או חשד או חשב כי מי מהמשיבים מחייב אותו בעת הרכישה גם בגין משקל האריזה, או שהוא גילה זאת רק ביום 18.10.24. בהקשר זה אציין רק כי אני נותן משקל מרכזי לעדותו של המבקש בבית המשפט אשר אישר באופן ברור וחד משמעי כי כבר בעת שהגיע לעסק המשיבה 1 ביום 18.10.24, הוא עשה זאת על מנת לבדוק את נושא קיזוז משקל האריזות.
107. השאלה המהותית יותר בעיני היא האם העובדה שהמבקש הוא ה"יזם" של התובענה, והרכישות המפורטות בוצעו על ידו שלא באופן "תמים" אלא כחלק מהיערכות להגשת התובענה, וכי מדובר בתובע סדרתי שערך בדיקות במספר רב של בתי עסק, היא לכשעצמה שוללת את תום ליבו של המבקש ומשמיטה את הבסיס לתביעתו האישית, ובהתאם גם משמיטה את הבסיס מהבקשה לאישור.
108. בעניין זה טוען ב"כ המשיבים בסיכומיו כי "כמובן שאין כל פסול כשלעצמו באיסוף ראיות, ברם לא ניתן לבסס עילת תביעה ונזק אישי על "נזק" מלאכותי, שנולד אך ורק כתוצאה מרכישה יזומה שכל תכליתה ייצור תשתית להגשת הליך ייצוגי. הוא יוצא ל"ימים מרוכזים" מיוחדים שבהם הוא מדלג בין בתי עסק רבים, שבהם מעולם לא ביקר קודם לכן, רק כדי לבצע רכישות ושקילות יזומות. פעילות זו נעשית בכובעו כ"יזם" תאב גמול, ולא כצרכן אותנטי המבצע רכישה לצרכיו האישיים" (סעיף 24 לסיכומים).
109. טענה גורפת זו של ב"כ המשיבים אינה יכולה להתקבל. כפי שכבר נקבע בדעת הרוב בע"א 8037/06 ש' ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ (4.9.2014), המחוקק "... הכיר בתובע המייצג ובבא כוחו כמעין יזמים המבצעים אכיפה פרטית של זכויותיהם של כלל חברי הקבוצה, באמצעות בית המשפט..." (פסקה 90 לפסק דינו של השופט מלצר). לאור זאת קבע גם כב' השופט מלצר כי "הנה כי כן, לגישתי, אין מקום לדחות בקשה לאישורה של תובענה ייצוגית ראויה, דהיינו: מבוססת-עילה ושמתקיימים לגביה כל התנאים הנדרשים על פי החוק – ולפגוע אגב כך בזכויותיהם של חברי הקבוצה הנטענת ובסיכוייהם לקבל טובת הנאה מזכייה אפשרית בתובענה, ואף במטרות החברתיות שההליך הייצוגי נועד להשיג – כל עוד המבקש הראה כי קיים יסוד סביר להניח שעניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. וזאת גם אם המניע להגשת התובענה והמוטיבציה לנהל אותה ולשאת בנטל (הרב, בדרך כלל) הכרוך בכך נעוצים בתקווה להשיג רווח אישי לתובע הייצוגי ולעורך דינו בסופו של יום" (שם,פסקה 93).
110. בהמשך לגישה זו נקבע גם ביחס לתובע המייצג כי "...ייזום ההליך למטרות רווח כשלעצמו, אינו עולה לכדי חוסר תום לב..." ("עניין מכון התקנים", פסקה 37). לעניין זה אפנה גם לת"צ (מחוזי מרכז) 23322-04-20 לאה שטרק נ' הבנק הבין לאומי הראשון, פסקה 62 (4.9.22), שם דחה בית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית תוך שהוא מוצא פסול מהותי בכך שהמבקשת פעלה לפי הנחיות של אחר והיא "... אף ביצעה את הפעילות נשוא בקשתה ביוזמת ובהנחייתו של אותו אחר, אך ורק על מנת "לייצר" עילת תביעה. משמע כי ההליך הייצוגי אינו מוגש מטעמי שמירת "האינטרס הציבורי" אלא באופן מובהק "משיקולי גמול ושכר טרחה"..." והמבקשת חויבה בהוצאות בסך של 50,000 ₪.
111. בית המשפט העליון (כב' השופט גרוסקופף) דן בערעור שהוגש אך ורק בשאלת ההוצאות והוא ביטל את החיוב בהוצאות שנקבע, תוך שהוא מציין כי "...כן סברתי שלפחות חלק מהביקורת שמתח בית המשפט קמא ביחס להתנהלות המערערת, לא היתה במקומה. כך, בהינתן שאין פסול בעצם העובדה שתובענה ייצוגית מוגשת בעקבות ייעוץ חיצוני של מומחה לדבר, כמו גם בכך שהמבקש לשמש כתובע מייצג מבצע ביודעין, ובכוונת מכוון, פעולות המייצרות את עילת התובענה (למעט באותן נסיבות בהן יש בידיעה זו כדי לאיין את קיומה של עילת התביעה, כגון שמדובר בעילה של הטעיה)"(דגש שלי ש.מ.).(ע"א 7503/22 לאה (שרה) שטרק נ' הבנק הבינלאומי הראשון (28.6.23)).
כן אפנה לרע"א 4763/17 נקניק נהריה כשר זוגלובק בע"מ נ' מגר ירון, פסקה 7 (24.8.17)) שם צוין כי "כבר נפסק כי נקיטת יוזמה המכוונת להגשת הליך ייצוגי, גם כאשר המניע המונח ביסודה הוא מניע כלכלי, היא כשלעצמה אינה פסולה...".
112. להשלמת התמונה יצויין כי בצד הקביעות לעיל, נקבעו בפסיקה מקרים שבהם כן ניתן לדחות על הסף בקשה לאישור תובענה ייצוגית מטעמם הנוגעים לתום ליבו של המבקש או ב"כ המייצג, כגון במקרה של יצירת בסיס תביעה פיקטיבי, "הגשת תובענה ייצוגית כאמצעי להשגת מטרות הזכות להליך הייצוגי ותכליותיו, כגון מתוך נסיון לפגוע בחברה מתחרה או להפעיל לחץ פסול על הנתבע" ("עניין מכון התקנים", פסקה 37).
113. במקרה שלפנינו, כלל נסיבות המקרה מצביעות לעמדתי על כך שאין זה המקרה שבו יש לדחות את בקשת האישור, בשל היות המבקש "תובע ויזם סדרתי" של תובענות ייצוגיות וזאת ממספר טעמים מצטברים. ראשית, כאמור בפסיקה, עצם ייזום ההליך והרצון לקבל גמול ושכר טרחה בגין ניהולו, אין בהם כשלעצמם כדי להוות חוסר תום לב. שנית, הטענה המהותית המועלית על ידי המבקש היא טענה צרכנית צודקת, וכאמור לעיל, אף המשיבים אינם טוענים כי קיימת הצדקה לחייב צרכן לשלם עבור משקל האריזה על פי המחיר הנגבה עבור משקל האוכל המוכן הארוז באותה קופסה. זאת ועוד, המבקש הניח כאמור תשתית לכאורית המצביעה על התנהלות שיטתית של העסק המופעל על ידי המשיבה 1, אשר מנוגדת על פניו להוראות הדין ובהתאם"...קיים אינטרס ציבורי מובהק בהיבט הגנת הצרכן בקיום ההליך" ("ענין מכון התקנים", פסקה 40).
114. שלישית, גם בכל הנוגע לעילת תביעתו האישית של המבקש שאין חולק על כך שקיומה הינו תנאי לאישור הבקשה, אני סבור כי אין בעובדה שהמבקש הוא שיזם את הרכישות והבדיקות בעסק המשיבה 1, כדי לבטל את העובדה שעל פניו בכל אחת מהרכישות נגרם למבקש נזק ממוני בפועל בכך שהוא נאלץ לשלם עבור האריזה לפי אותו מחיר של המוצר עצמו, ובענין זה תביעת המבקש הינה אותנטית, ואין מדובר בתובע היוזם רכישת מוצר שהוא אינו נזקק לו כלל, רק בכדי לטעון לאחר מכן לפגם במוצר ולפגיעה שנגרמה, זאת כאשר בפועל לא נגרמה כל פגיעה. בהקשר זה יודגש, כי יתכן וניתן לטעון כלפי חלק מהרכישות שביצע המבקש בעסק לאחר בדיקתו הראשונה, כי אין מקום לפסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני, כיון שהמבקש כבר ידע מהן התוצאות הצפויות של הרכישה, או כי הוא אינו זכאי למלוא הפיצוי הנטען על ידו בשל היותו תובע סדרתי, אך כל אלו הן שאלות שידונו בעת ניהול התיק לגופו, והן אינן יכולות לשמש בסיס לסילוק הבקשה על הסף.
115. בהקשר זה אעיר גם כי במסגרת ההליך טענו עדי המשיבים ובא כחם כי ככלל, מבוצע קיזוז של משקל האריזות, וכי באם לא בוצע קיזוז הרי שמדובר ב"טעות אנוש" או אירוע חריג. לאור קו הגנה זה, ברור כי אילו המבקש היה מסתפק ברכישה אחת, הייתה מועלית הטענה לפיה כי מדובר באירוע מקרי, שלא ניתן להקיש ממנו על הכלל, ובהתאם, קיימת בנסיבות אלו הצדקה לשורת הבדיקות והרכישות שביצע המבקש על מנת לבסס את טענתו, וגם בענין זה לא ניתן לייחס למבקש רצון לא כנה "לנפח" את היקף תביעתו שלא לצורך.
116. רביעית, לכל האמור יש להוסיף, כי המבקש לא הסתיר את ההליכים הנוספים שנוהלו על ידו וגם אם לא פירט את כלל ההליכים, העובדה שהוא יוזם ופועל בתחום התובענות הייצוגיות הוצגה על ידו בצורה ברורה וללא כל הכחשה או הסתרה. חמישית, לא התקיימו בעניננו נסיבות שהוכרו בפסיקה כשוללות את תום ליבו של המבקש. כך המבקש לא הכשיל את נציגי העסק ולא שידל אותם לבצע את מכירת המזון המוכן ללא ניכוי משקל האריזה, וכעולה מהסרטון מיום 31.10.24, המבקש אף שאל באופן מפורש את המשיב 3 האם משקל האריזה מקוזז והלה השיב לו כי מבוצעת הפחתה של 10%, עובדה שעל פניו אינה נכונה.
דהיינו, גם "בזמן אמת" המבקש לא המתין לכך שנציגי העסק יכשלו בפעולתם אלא הוא העמיד בפניהם אפשרות לתקן את החיוב העודף בגין האריזות, אך אפשרות זו לא נוצלה על ידם.
117. שישית, כפי שצוין לעיל, המבקש באמצעות בא כוחו ביצע פנייה מוקדמת אל המשיבה 1 ובה פירט את כלל ממצאיו, ופניה זו הייתה עשויה להביא לתיקון התנהלותה של המשיבה 1 וייתור הצורך בניהול התובענה הייצוגית. אמנם נכון הוא כי המבקש אישר בעדותו כי במספר מקרים הוא קיבל גמול לאחר מכתב התראה בשיעור העולה על הפיצוי שהגיע לו בגין תביעתו האישית, אך עדיין יש להניח כי גמול זה ובוודאי שכר הטרחה לב"כ המייצג, יהיו נמוכים בשיעור ניכר ביחס לגמול שישולם להם עבור תובענה ייצוגית שתתנהל בפועל. העובדה שהמבקש ובאי כוחו היו מוכנים ליטול את "הסיכון" של פגיעה בגמול ובשכר טרחה שישולמו להם, לצורך בחינת האפשרות שהמשיבה 1 תתקן את התנהלותה ללא צורך בהליכים משפטיים, מעידה לעמדתי דווקא על התנהגות תמת לב של המבקש ובא כוחו, ורצון לפעול לקידום אינטרס צרכני מצידם, ובהתאם לא ניתן להציגם אך ורק כ"ציידים" של גמול ושכר טרחה.
התקיימות יתר התנאים הנדרשים להגשת תובענה ייצוגית
118. גם בשאלת התקיימות יתר התנאים הנדרשים להגשת תובענה ייצוגית הוקדשו עיקר טיעוניהם של המשיבים להתנהלות המבקש ובהקשר זה נטען כי המבקש אינו צרכן 'אותנטי', הוא לא הוטעה, לא נגרם לו כל נזק ובכל מקרה, לא קיים קשר סיבתי בין ההפרה הנטענת לנזק הנטען ועוד.
119. כאמור לעיל, לא מצאתי ממש בטענות אלו, העובדה שהמבקש יזם את הרכישות בעסק, אין בה כדי לשנות את העובדה שכלפי המבקש הוצג לכאורה מצג שלפיו, הוא משלם עבור פריטי אוכל מוכן, ובפועל, הוא שילם על פי אותו מחיר גם עבור האריזה בה נארז האוכל המוכן. זאת ועוד, וכפי שצוין, המבקש אף הביא ראיות לכך שהמשיב 3 יצר כלפי המבקש באופן אישי מצג כאילו משקל האריזות מקוזז, נתון שהתברר על פניו כלא נכון. בנסיבות אלו התקיימו ביחס למבקש כל היסודות הנדרשים לביסוס עילת ההטעיה. זאת ועוד, כפי שציינתי לעיל, על פי חוק הגנת הצרכן לא נדרש שהצרכן אכן יוטעה בפועל, דהיינו, אין בעובדה שהמבקש ידע (לכל הפחות לאחר הרכישה ביום 18.10.24), כי משקל האריזה אינו מקוזז, כדי להוות הגנה בגין טענת ההטעיה עפ"י חוק הגנת הצרכן ובנוסף וכאמור לעיל, למבקש נגרם לכאורה נזק ממוני ברור ולא ניתן לשלול בשלב זה גם קיומו של נזק לא ממוני, שכולם על פניו נגרמו כתוצאה ממעשי ו/או מחדלי המשיבה 1, בכל הנוגע לחיוב בגין משקל האריזה.
120. באשר להתקיימות התנאים הנדרשים בנוגע לקבוצה, גם כאן כפי שציינתי לעיל, הוכח קיומן של שאלות עובדתיות ומשפטיות המשותפות לכלל הצרכנים אשר רכשו אוכל מוכן בעסק במועדים הרלוונטיים ונכללים בקבוצה כהגדרתה בבקשה לאישור, אשר סביר להניח כי יוכרעו לטובת חברי הקבוצה. כך בענייננו, קיימת סבירות כי יקבע שאכן בעת מכירת מזון מוכן בעסק המשיבה 1 לא קוזז באופן שוטף ושגרתי משקל האריזות, וחברי הקבוצה חוייבו בתשלום עבור משקל האריזות באותו מחיר של המוצר, ובהתאם, יידרש לדון ולהכריע בשאלת הנזק שנגרם עקב כך לחברי הקבוצה (ממוני ושאינו ממוני), ובשאלת החלק בנזק שעל המשיבה 1 לשאת בו.
121. מדובר בשאלה עובדתית ממוקדת, הנוגעת לכלל חברי הקבוצה. בהתאם, הדרך היעילה וההולמת לבררה היא במסגרת תובענה ייצוגית. כפי שטען המבקש, השונות הקיימת ביחס לחברי הקבוצה בנוגע לנסיבות הרכישה הפרטניות של כל אחד מחברי הקבוצה והנזק הספציפי שנגרם לכל אחד, אין בה כדי לשנות את הקביעה לעיל.
122. בענין זה וכפי שנקבע בעע"מ 5717/19 דר' מלצר בע"מ נ' עיריית ראשון לציון, פסקה 20 (7.7.23), "מידת ההומוגניות של חברי הקבוצה הנטענת היא שיקול במניין השיקולים הנבחנים תחת סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, בגדרי ההכרעה בשאלה אם הליך מסוים מתאים להתברר כתובעה ייצוגית. במקום אחר הבהרתי כי "הדגש בעניין זה הוא על שונות בין חברי הקבוצה המשליכה על קיומה של עילת תביעה ועל עצם זכותו של כל חבר לקבל סעד. זאת, להבדיל משונות המתמקדת בשלילת האפשרות להעריך את הנזק האינדיבידואלי שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה או לפסוק פיצוי בגינו...".
123. כך בעניננו, בהינתן קביעה עקרונית לפיה בעת רכישת מזון מוכן לא קוזז משקל האריזה, השונות בנסיבות הרכישה הפרטניות של כל אחד מחברי הקבוצה, אינה בגדר שונות המובילה למסקנה שתובענה ייצוגית אינה המקום לבירור התובענה וראו בענין זה גם בג"צ 5148/18 אור שחם נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 31 (11.7.22).
124. לא מצאתי ממש גם בטענת ב"כ המשיבים לפיה לא הוכח כנדרש קיומה של קבוצה. כפי שעלה מהראיות שהובאו על ידי המבקש, לא היה שום דבר חריג בנסיבות רכישת האוכל המוכן על ידו, ומשהוכח כי ביחס למבקש, ב- 5 מקרים שנבחנו על ידו, לא קוזז משקל האריזה, הרי שאין כל סיבה להניח, ובכל מקרה לא הובאה ע"י המשיבים כל ראיה לביסוס הנחה, לפיה דינם של צרכנים אחרים שרכשו אוכל מוכן בעסק היה שונה. בהתאם, הוכח לכאורה כי קיים סיכוי סביר שיקבע כי התנהלות העסק ביחס למבקש, הייתה זהה גם ביחס לכלל חברי הקבוצה, ובהתאם, גם להם עומדות עילות התביעה והזכאות לפיצוי כפי שפורטו בבקשה לאישור.
125. בהקשר זה ולהשלמת התמונה, אזכיר כי המשיבים צירפו לתשובתם תצהירים לא מאומתים של לקוחות אשר טענו כי בעת רכישה שביצעו בעסק, קוזז משקל האריזה. אלא שדווקא העובדה שלמרות שאפשרתי למשיבים לאמת את חתימת המצהירים ולהביאם לעדות, המשיבים בחרו שלא להביא אף לא מצהיר אחד לעדות, מעידה לכאורה כי אילו הובאו המצהירים לעדות, עדותם לא היה בה כדי לחזק את טענות המשיבים ואף להיפך. יצוין כי למעט אמירות כלליות, לא הובאו ע"י המשיבים ראיות קונקרטיות, המאמתות היעדר יכולת כלכלית כדי להפקיד עירבון להבטחת הוצאות העדים הפוטנציאליים, ובהתאם, אינני מקבל את עדות המשיב 3 לפיה לא הובאו על ידו עדויות תומכות בשל היעדר יכולת כלכלית.
126. סיכום כל האמור עד עתה כי בכל הנוגע למשיבה 1 , התקיימו כל התנאים הנדרשים לאישור ניהול תובענה ייצוגית כנגדה ולא מצאתי עילה לדחות את הבקשה על הסף או לגופה בשל התנהלות המבקש ו/או בא כוחו. וכעת אדון בשאלה האם קיימת עילה לאישור הבקשה גם כנגד המשיבה 2 והמשיב 3.
עילת תביעה כנגד המשיב 3
127. כפי שציינתי לעיל, הבקשה לאישור הוגשה כנגד המשיבות 1-2 וכן כנגד המשיב 3 שהינו בעל המניות והדירקטור היחידי במשיבה 1, ואחד מבעלי המניות במשיבה 2.
128. ביחס למשיב 3, לכל אורך ניהול ההליך, המבקש ובא כוחו חזרו והדגישו כי כל טענותיהם כלפי המשיב 3 מתייחסות אך ורק לתקופה שבה ניהל המשיב 3 עסק של מכירת מזון מוכן, באופן ישיר על בסיס העוסק מורשה שלו וללא חברה בע"מ. כך בסעיף 9 לתשובת המשיבים, לאחר שנטען כי המשיב 3 לא הפעיל את העסק תחת העוסק המורשה האישי שלו, נטען גם כי אין מקום להרמת מסך, ובתשובה לכך טען המבקש בסעיף 32 לתגובה לתשובה, כי "...גם לא ברור טענת המשיבות בסעיף 9 לתשובתן, כאילו מבוקשת הרמת מסך. המבקש לא ביקש הרמת מסך, אלא ניהול ההליך בקשר עם תקופת פעילות העסק בשנת 2018, עוד בטרם הקמת החברה..." (דגש שלי ש.מ.). גם המבקש בעדותו לאחר שנשאל מדוע תבע את 3 המשיבים, הוא השיב "בעלי החברה, המשיב 3, הפעיל את העסק בעבר כעוסק מורשה ו/או עוסק פטור בהתאם לייעוץ שקיבלתי..." (פרו' מיום 17.1.26 עמ' 21 ש' 20-21).
129. רק בסיכומים העלה ב"כ המבקש את הטענה לפיה יש להרים את מסך ההתאגדות ולחייב את המשיב 3 באופן אישי בגין המעשים המיוחסים למשיבה 1, וזאת מבלי לפגוע בטענות המתייחסות לתקופה בה הפעיל המשיב 3 באופן אישי את העסק. ב"כ המבקש טען כי ניתן להורות על הרמת מסך גם אם סעד זה לא התבקש כלל בבקשת האישור, שכן הסעד נובע ישירות מהסעד המקורי (חיוב המשיב 3 באופן אישי), כל העובדות והראיות הדרושות להענקת הסעד התבררו בפני בית המשפט, והצדק, או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת מחייבים את מתן הסעד.
130. אינני מקבל את טענות המבקש, ואני דוחה על הסף את הטענות המועלות כאמור רק בסיכומים כנגד המשיב 3, ולפיהן, יש "להרים מסך" ולחייבו באופן אישי בגין פעולות המשיבות 1-2. כפי שנקבע לא אחת "חרף היות בקשת האישור הליך ביניים, הלכה למעשה היא כתב בי-דין התוחם את גדר המחלוקת בסוגיות המרכזיות העומדות לבירור התובענה הייצוגית – הגדרת הקבוצה, זהות התובע, עילות התובענה, והסעדים הנתבעים (סעיף 14 לחוק)".(בר"ם 4303/12 תמר אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר, (פסקה 11 (22.11.12), (להלן – "ענין אינסלר"). בהמשך לכך נקבע גם (פסקה 16) כי "...בקשת האישור נדרשת לכלול את התשתית העובדתית המלאה ואת הראיות התומכות בה כבר במועד הגשתה, ולפני הליכי גילוי כלשהם. מכאן, שבשונה מתביעה "רגילה", דרך המלך להוסיף ראיות וטענות עובדתיות שלא נטענו מלכתחילה בבקשת האישור אך דרושות לשם הכרעה, היא לבקש לתקן את בקשת האישור".
131. בענייננו, כל העובדות המבססות את טענות המבקש בסיכומים להרמת מסך, היו ידועות לו ולבא כוחו כבר בשלב הגשת הבקשה לאישור או לכל המאוחר לאחר הגשת תשובת המשיבים. בהתאם, המבקש יכול היה להגיש במועד המוקדם האפשרי, בקשה לתיקון בקשת האישור והוספת עילת תביעה של "הרמת מסך" כנגד המשיב 3, אך הוא בחר שלא לעשות כן, ואף חזר והדגיש כי הוא איננו טוען להרמת מסך.
132. בנסיבות אלו, משבחר המבקש שלא לפעול בהתאם לאפשרות העומדת לו בדין לבקש את תיקון הבקשה לאישור, אין מקום לאפשר לו לבצע בפועל את התיקון בניגוד לסדרי הדין. זאת ועוד, המבקש ובא כוחו הבהירו לא אחת כי הם אינם טוענים להרמת מסך ובכך מנעו באופן מכוון מהמשיב 3 את האפשרות להתייחס כנדרש לסוגיית הרמת המסך. מטעמים אלו אני סבור כי אין לאפשר את העלאת הטענות במסגרת הסיכומים ואני דוחה טענות אלו על הסף בהיותן הרחבת חזית אסורה (וראו החלטות דומות בת"צ (מחוזי י-ם) 8531-05-18 צדוק גבאי נ' סיטיפס בע"מ, פסקה 47 (3.2.20), ת"צ (מחוזי ת"א) 25193-02-12 איתיאל הרמן נ' רכבת ישראל, פסקה 6 (12.11.2013), ת"צ (ת"א) 47119-12-15 אפרימוב נ' יו אס ג'י קפיטל ישראל בע"מ, פסקה 69 (24.6.19).
133. נותרנו לפיכך רק עם הטענה לפיה המשיב 3 הפעיל באופן אישי את העסק לפני תחילת פעילותה של המשיבה 1, ו כי קיים סיכוי סביר כי יקבע כי גם בתקופה זו, נקט המשיב 3 באותה פרקטיקה פסולה של חיוב גם בגין משקל האריזות בתעריף המוצר עצמו, ובהתאם ניתן לחייבו באופן אישי בגין אותה תקופה.
134. אלא שכפי שאישר המבקש בחקירתו, אין בידיו כל ראיה לביסוס טענתו כנגד המשיב 3, וכך נרשמו הדברים בחקירתו הנגדית של המבקש:
"ש: תודה, אז אני שואל אותך שוב, כי לא ענית על השאלה שלי, בסדר? צירפת את יעקב איטח (המשיב 3, ש.מ.) לתביעה מבלי שקנית ממנו, מבלי שפגשת מישהו שקנה ממנו משהו, ומבלי שהיתה לך אינדיקציה לכך שהוא מכר אוכל מוכן במשקל באמצעות עוסק מורשה, נכון?
ת: נכון" (פר' מיום 17.1.26 עמ' 19 ש' 19-23).
135. למעשה, הראיה היחידה שהציג המבקש לביסוס טענותיו הייתה דף הפייסבוק של המשיבה 1 שלטענת המבקש עולה ממנו כי העסק למכירת מזון מוכן היה פעיל עוד בשנת 2018, ועוד בטרם הוקמה המשיבה 1 (ביום 1.1.20), וכך כשנשאל המבקש על מה הוא מבסס את טענתו למכירת מזון מוכן על ידי המשיב 3 באופן אישי הוא השיב: "הטענה שלי מתבססת על זה שבדף הפייסבוק אנחנו רואים שהעסק היה פתוח הרבה לפני כן, ובעצם הרבה לפני שהחברה הוקמה..." (פרו' עמ' 14 ש' 38-39).
136. אלא שמעיון בדף הפייסבוק של המשיבה 1 עולה כי קיים פוסט מיום 19.12.19 (מש/4) שכותרתו "הפתיחה הגדולה" ובו מצוין "קייטרינג מעדני יעקב שמח לבשר שפתחנו את הסניף של מכירת אוכל בסופי שבוע. שעות פתיחה:חמישי: 9:00 – 12:00 שישי: 7:00-14:00..."
וכן מצוינת כתובת העסק ברחוב יהודה איתן 5.
המבקש בעדותו אישר כי אין בידיו פוסט מתאריך קודם הקורא לציבור להגיע ולקנות אוכל מוכן. המבקש ניסה אמנם לטעון כי ניתן לשנות את תאריך הפוסט, וכי יתכן ונמחקו פוסטים ממועד מוקדם יותר. אך כל אלו הן בגדר השערות גרידא, וכאמור, מבחינה ראייתית, הפוסט עליו מסתמך המבקש והמתייחס למכירת אוכל מוכן לציבור בכתובת העסק שבה רכש גם המבקש, מבסס דווקא את גרסת המשיבים לפיה פעילות מכירת האוכל המוכן בעסק שבו רכש גם המבקש, ושבו תועדו רכישותיו, החלה רק ממש בסוף שנת 2019, ממש בסמוך לרישום ותחילת פעילותה של המשיבה 1.
137. זאת ועוד, גם המשיב 3 העיד בענין זה בצורה ברורה, וכך נרשמו הדברים (עמ' 51 לפרו' ש' 16-32):
"...ש: ואני רואה שהחברה בפועל הוקמה ב-2019, ואני רואה שדף הפייסבוק שלך של קייטרינג מעדני יעקב, פעיל מ-2018, תאשר לי בבקשה שבעצם העסק הזה של הקייטרינג, האוכל המוכן, בעצם עוד נפתח ב-2018.
ת: לא, הוא נפתח ב-01/01/2020 למכירת אוכל. לא היה קיים, לא הייתי במקום, אני שכרתי את המקום ב-19/11/19 מחברת גב ים, המקום של האוכל המוכן, לפני כן, הייתי רק בפנימיית ילדים ובפנימיית ילדים אי אפשר למכור אוכל.
ש: תראה, אני מפנה אותך לנספח 14 לתגובה לתשובה, תיעוד מדף הפייסבוק שלכם, של מעדני יעקב, וניתן לראות שבדצמבר 2018 אתם מפרסמים את עצמכם ברשת הפייסבוק, אתה יכול לראות, אתה יכול
ת: קודם כל אני רואה, מצד שני יכול להיות שפרסמתי בשביל, אתה יודע, בשביל למכור במסעדה, לא מכרתי אוכל, לא מכרתי, אם עשיתי קייטרינג או משהו, לא זכור לי, וכמו שאתה אומר, אפשר לשנות תאריכים, נכון
ש: אני לא יכול, אתה יכול
ת: יכול להיות, אז יכול להיות ששינו תאריך, אני לא מנהל את הדף, מי שמנהל את הדף זה הבן שלי גר בניו יורק, אני לא מבין בזה, חוץ מלענות לטלפון אני לא מבין כלום, ויכול להיות שהוא שינה את התאריך. בפועל, עובדתית, מכרנו אוכל מ-01/01/2020, במקום של מכירת אוכל, לא היה לי מעולם מקום של מכירת אוכל לפני כן, שום דבר..." (דגש שלי ש.מ.).
138. לאור כל האמור, דהיינו היעדר ראיה כלשהי מצד המבקש למכירת אוכל מוכן על ידי המשיב 3 והודאתו של המבקש בכך שאין בידיו כל ראיה, ובנוסף עדות המשיב 3 והפוסט התומך דווקא בגרסתו, אני קובע כי לא הוכח קיומו של סיכוי סביר לכך שתוכרע לטובת המבקש או הקבוצה הטענה לפיה המשיב 3 מכר בשנת 2018 או בסמוך לכך אוכל מוכן ללא ניכוי משקל האריזות, ובהתאם, אני סבור כי יש לדחות את הבקשה לאישור התובענה הייצוגית כנגדו.
עילת התביעה כנגד המשיבה 2
139. בעניין המשיבה 2, כפי שפורט לעיל, אין מחלוקת בין הצדדים על כך שהמשיבה 2 נרשמה כחברה אצל רשם החברות רק ביום 5.3.24 (נספח 3 לבקשת האישור), וכתובתה היתה כתובת העסק. לטענת המשיבים, המשיבה 2 לא החלה בפעילות כלשהי וממילא לא מכרה למבקש או לאחרים אוכל מוכן.
140. בהקשר למשיבה 2, העיד המשיב 3 כי בשנת 2024 הוקמו על ידו שתי חברות "אחת שהיתה אמורה לחברה של קייטרינג, לא זוכר את שמה, שאתם תבעתם אותה, שהיא היה אמורה להגיש, להגיש מכרזים לאוכל ולא יצאה בפועל והיא אמורה להיסגר..." (עמ' 51 לפר' מיום 27.1.26 ש' 1-2), ובנוסף ציין המשיב 3 חברה נוספת העובדת עם ויצ"ו ונותנת לה שירותי אוכל, אשר לא נתבעה בתיק זה.
141. אין גם מחלוקת על כך שבכל חשבוניות הרכישה שהציג המבקש כל שנרשם הוא "מעדני יעקב בע"מ", שזהו אמנם שמה של המשיבה 1, אך לא צוין בחשבונית ח.פ. או מספר עוסק מורשה כלשהו. עוד יצוין כי ב"כ המשיבה 2 הפנה בסיכומיו למאגר הפתוח של רשויות המס ממנו עולה כי לא קיימים נתונים במאגר לגבי המשיבה 2, דהיינו, לא נפתח למשיבה תיק ברשויות המס, אך בענין זה יש לזכור כי מדובר בראיה שצורפה ללא קבלת רשות רק לסיכומי המשיבים 1-3, וזאת כאשר בהחלטתי מיום 27.1.26 ציינתי מפורשות כי הצדדים לא רשאים לצרף לסיכומיהם ראיה כלשהי או מסמך ללא קבלת אישור בית המשפט, ולפיכך אין מקום לייחס משקל לראיה זו.
142. עוד יצוין כי המבקש אישר בחקירתו הנגדית כי לא ערך בדיקות מקדימות כלשהן באשר לאופי פעילותה של המשיבה 2 והאם היא פעילה, כי הוא לא מכיר מישהו שקנה מהמשיבה 2, הוא לא בדק את מחירון הקייטרינג של האירועים, והוא גם אישר כי אין לו ידיעה אישית כיצד מבוצעת אם בכלל פעילות המכירה על ידי המשיבה 2 (עמ' 19 לפר' הדיון מיום 27.1.26 ש' 24 ואילך).
143. בעניין זה טען המבקש כי "בכל הפרסומים כתוב קייטרינג מעדני יעקב, אבל אין חברה שנקראת קייטרינג מעדני יעקב, יש או מעדני יעקב, או שיש קייטרינג מעדני יעקב 2024. מי מבין השתיים מתאימה? אי אפשר לדעת, אבל בכל מקום כתוב קייטרינג מעדני יעקב, אין חברה כזו פשוט" (שם, עמ' 19 ש' 29-31), ובסיכומו של דבר הוא אישר כי "כמו שאמרתי, אי אפשר להבין, לא מהחשבונית, לא מדף הפייסבוק, לא משום מקום אחר מי האחריות של כל משיבה בקשר למכירת אוכל מוכן לפי משקל, ולכן על מנת להיות בצד הבטוח ולא ההיפך, לתבוע גוף שאינו רלוונטי כלל, כללנו את שלושת המשיבות" (שם, עמ' 21 ש' 69).
144. להשלמת התמונה יצוין כי בסיכומים טען ב"כ המבקש לחשש ממשי להברחת נכסים פסולה של המשיבה 1, וזאת לאור שתי פעולות כספיות המופיעות בדו"חות הכספיים של המשיבה 1, של העברת כספים ל"חברה קשורה" בשנים 2022-2023 בסכום כולל של 912,000 ₪. אלא שלא יכולה להיות מחלוקת שנתון זה אינו קשור למשיבה 2, אשר כאמור החלה את פעילותה רק בשנת 2024, וממילא לא הועברו אליה כספים כלשהם בשנים 2022-2023 מהמשיבה 1.
145. לאחר שעיינתי בכלל טיעוני הצדדים, מצאתי כי לא עלה בידי המבקש להניח תשתית עובדתית מספיקה, אשר תצביע על סיכוי סביר לכך, שתקבע אחריותה של המשיבה 2 למכירת אוכל מוכן ללא קיזוז משקל האריזות, וזאת ממספר טעמים.
146. ראשית, לא נסתרה בדרך כלשהי טענת המשיבים לפיה המשיבה 2, לא החלה כלל את פעילותה, והאינדיקציה היחידה הקיימת (לאחר שלא קיבלתי את הרישום במאגר רשות המיסים) העולה ממרשם רשם החברות היא שלא הוגש דו"ח כלשהו של המשיבה 2 והיא צוברת חוב אגרות.
147. שנית , חשבוניות הרכישה אותן הציג המבקש אכן אינן נושאות מספר ח.פ. או עוסק מורשה, אולם שם החברה הרשום עליהן (כולל בחשבונית מיום 20.6.25 שצורפה כנספח 2 לתגובת המבקש לתשובת המשיבה), הוא של המשיבה 1 בלבד ולא מופיע שם שמה של המשיבה 2. שלישית, המבקש עצמו אישר כאמור כי אין בידו כל ראיה ישירה, או עקיפה לפעולה של מכירת מזון מוכן בדרך של שירות קייטרינג או מכירת אוכל מוכן לציבור שמתבצעת תוך חיוב הצרכן גם על משקל האריזות, שניתן לייחס למשיבה 2.
148. בנסיבות אלו, לא הונח למעשה בסיס עובדתי כלשהו המבסס את אחריותה של המשיבה 2, להתנהלות הנטענת בבקשת האישור, ולמעשה הסיבה היחידה ששבגינה הוגשה הבקשה גם כנגד המשיבה 2 היא העובדה שחברה זו קשורה בדרך כזו או אחרת למשיבה 1.
149. לא די בקשר שבין המשיבה 2 למשיבה 1 (המתבטא בזהות חלקית בלבד של בעלי המניות, ובתחום עיסוקה הדומה למשיבה 1) כדי לבסס עילת תביעה ישירה כנגדה, ובהקשר דומה התייחס השופט גרוסקופף ברע"א 1998/24 טיבון ויל אחזקות בע"מ נ' צפריר פורטנוי, פסקה 16 (22.7.24), לבקשה לאישור תובענה ייצוגית שהוגשה כנגד מספר חברות קשורות, וציין כי עצם שליטת חברה אחת בחברה אחרת, אינה מקימה יריבות משפטית בין התובע המייצג לאותה חברה, והוא אף קבע כי "למעשה ההיפך הוא הנכון, עקרון "האישיות המשפטית הנפרדת" יוצר הבחנה בין התאגיד לבעלי מניותיו, ובהם בעלי השליטה שבו...".
150. יצוין כי באותו מקרה אושרה בכל זאת הגשת תובענה ייצוגית כנגד תאגיד שאחריותו והקשר שלו לנטען בבקשה לאישור שם טרם הובהרו עד תום, אך זאת מאחר ושם הונחה בפני בית המשפט "ראשית ראיה" לקשר של אותו תאגיד לייצור ושיווק של המוצר נשוא בקשת האישור.
151. במקרה שלפנינו, לא הונחה כאמור ראיה כלשהי לפעילות של המשיבה 2 בתחום מכירת אוכל מוכן בכלל ולמכירת מזון מוכן על פי משקל תוך חיוב הצרכן גם בגין משקל האריזה בפרט, ובהתאם, גובר עקרון האישיות המשפטית הנפרדת, ולא ניתן לאשר הגשת תובענה ייצוגית כנגד המשיבה 2, רק בשל היות המשיב 3 בעל מניות בה, או בשל קשר כזה או אחר שלא הוכח בינה ובין המשיבה 1. לפיכך אני מורה על דחיית הבקשה גם ביחס למשיבה 2.
סיכום
152. לאור כל האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה לפיה בכל הנוגע למשיבה 1, יש לאשר ניהול תובענה ייצוגית כנגדה, שכן עלה בידי המבקש לבסס במידה הנדרשת כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפים לכלל חברי הקבוצה, וקיימת אפשרות סבירה שהשאלות שהעלה המבקש תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה. כמו כן, בנסיבות העניין, תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, ואף קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל על ידי המבקש ובא כוחו בדרך הולמת ובתום לב.
לפיכך ובהתאם לסעיף 14(א) לחוק, אני מורה כדלקמן:
א. הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה הייצוגית כוללת את כל מי שרכש, בעסקה של המשיבה 1, ברח' איתין 5 בחיפה, אוכל מוכן על פי משקל, החל מיום 1.1.2020 (מועד תחילת פעילותה של המשיבה 1) ועד למועד אישור התובענה הייצוגית בהתאם להחלטתי זו, דהיינו, עד ליום 7.10.26.
ב. התובע המייצג: מר עמית וורגפט (המבקש)
ג. ב"כ המייצג: עו"ד יוסף בן דוד
ד. עילות התובענה: הפרת סעיף 2 (איסור הטעיה) וסעיפים 17א' ו- 17ב' לחוק הגנת הצרכן. בנוסף, בבקשת האישור נטענו עילות נוספות שידונו במסגרת התובענה, והן: הפרת הוראות נוספות של חוק הגנת הצרכן, הפרת הוראות חוק המכר, הפרת חובת תום הלב לפי חוק החוזים, עוולת הפרת חובה חקוקה לפי פקודת הנזיקין, עשיית עושר ולא במשפט לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט 1979.
ה. השאלות של עובדה או משפט המשותפות לקבוצה:
1. האם המשיבה 1 חייבה, בזמנים הרלוונטיים לתובענה, את חברי הקבוצה אשר רכשו מהמשיבה 1 אוכל מוכן על פי משקל, בתשלום גם עבור משקל האריזה שבה נמכר האוכל המוכן, וזאת על פי מחירי האוכל המוכן?
2. אילו נזקים נגרמו לחברי הקבוצה עקב כך?
3. מהו הפיצוי הראוי לחברי הקבוצה בעקבות הפגיעה ובעקבות הנזקים שנגרמו בעקבותיה?
ו. הסעדים הנתבעים:
1. מתן סעד הצהרתי לפיו פעולות המשיבה 1 כאמור בתובענה זו אינן חוקיות.
2. ליתן צו עשה להורות למשיבה 1 לגלות את הנתונים והמסמכים שמהם ניתן יהא ללמוד על גודל הקבוצה הנפגעת והיקף הנזקים.
3. למנות מומחה להכנת דו"ח של חברי הקבוצה הזכאים לסעדים המפורטים בפרק 'הסעדים' והיקף הנזק שנגרם לקבוצה.
4. להורות על השבה ו/או תשלום ו/או פיצוי לכל חברי הקבוצה ו/או הציבור ו/או בכל דרך אחרת שאותה ימצא בית המשפט הנכבד כראויה בגין העילות המפורטות בבקשה.
5. ליתן כל סעד נוסף בהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט הנכבד, בהתאם לס' 20(ג) לחוק.
ז. בא כח המבקש יפעל לפרסום הודעה על אישור התובענה הייצוגית, כאמור בסעיף 25 לחוק. ההודעה תכלול את הפרטים הנדרשים על פי סעיף 14(א) לחוק בהתאם להחלטה, וכן הבהרה בדבר זכותו של כל חבר בקבוצה להודיע לבית המשפט תוך 45 יום מיום פרסום ההודעה על רצונו לצאת מהקבוצה בהתאם לסעיף 11 לחוק.
ח. גודל ההודעה ונוסחה יתואם בין באי כח המבקש לבין בא כח המשיבה 1. ההודעה תפורסם בשני עיתונים יומיים נפוצים והמשיבה 1 תישא בהוצאות הפרסום. נוסח ההודעה, גודלה וכן שמות העיתונים יוגשו לאישור בית המשפט בתוך 14 יום ממועד מתן החלטה זו.
ט. העתק ההודעה לאחר שהנוסח יאושר, יועבר על ידי ב"כ המבקש אל היועץ המשפטי לממשלה ואל הממונה על הגנת הצרכן, כמתחייב מסעיף 25 לחוק ותקנה 16 לתקנות תובענות ייצוגיות התש"ע – 2010.
י. בהתאם לסעיף 23 לחוק אני פוסק לב"כ המבקש - התובע המייצג, שכר טרחה בגין טיפולו בתובענה עד לשלב זה בסך של 20,000 ₪ בתוספת מע"מ אשר ישולם על ידי המשיבה 1 בתוך 60 יום ממועד החלטתי זו.
יא. כאמור לעיל, אני דוחה את הבקשה לאישור בכל הנוגע למשיבה 2 והמשיב 3. על אף דחיית הבקשה, לא ניתן להתעלם מכך שהמשיב 3 הינו הבעלים והדירקטור היחיד במשיבה 1, והוא נטל חלק מרכזי ופעיל בניהול הגנתה של המשיבה 1 במסגרת הבקשה לאישור, ואף העיד מטעמה. כפי שציינתי לעיל, עיקרי טענותיה של המשיבה 1 שנתמכה בחלקים מהותיים שלה בעדותו של המשיב 3 נדחו על ידי, ובהתאם לא מצאתי מקום לפסוק הוצאות לזכותו של המשיב 3. גם ביחס למשיבה 2 לא מצאתי מקום לפסיקת הוצאות לזכותה שכן על פי הצהרת המשיבים עצמם מדובר בחברה לא פעילה, שאין לה חשבון בנק או כל פעילות אחרת, ובכל מקרה היקף העבודה שנדרש להכנת טיעוני המשיבה 2 אשר הצטמצמו לטענה בדבר היעדר פעילות שלה, אינם מצדיקים פסיקת הוצאות של ממש לזכותה.
לקראת סיום אני מוצא לנכון לציין כי אני ער לטענה שהועלתה בדיון ההוכחות ולפיה המשיבה 1 הפסיקה את פעילותה. אלא שעדיין אני סבור כי צריך להיות למשיבה 1 ולמשיב 3 שהינו בעל מניותיה היחידי אינטרס בכך שההליכים בתיק זה יסתיימו בפשרה, אשר תאפשר למשיבה 1 לסיים את פעילותה עם "שולחן חלק". ככל שהמשיבים יסברו כי יש לקבל את המלצתי וכי יש מקום לבחון אפשרות של הסדר פשרה, על המבקש ובא כוחו לתת את המשקל המהותי הנדרש ליכולתה הכלכלית של המשיבה 1, ולטענה בדבר הפסקת פעילותה .
אני קובע את התיק לתזכורת פנימית ומשימה למתן החלטה ליום 15.11.26 ומומלץ מאד לצדדים לנסות ולהגיע להידברות בינהם אשר תייתר את ניהול התובענה הייצוגית לגופה.
ניתנה היום, כ"ו תשרי תשפ"ז, 07 אוקטובר 2026, בהעדר הצדדים.