תאד"מ 27157-02-21 ולורט נ' גל

בית משפט השלום בבת ים

תאד"מ 27157-02-21 ולורט נ' גל

לפני

כבוד הרשם הבכיר אדי לכנר

התובעת

אמבר ולורט

נגד

הנתבע

מאיר גל

פסק דין

פתח דבר

אמבר ולורט (להלן: התובעת), תובעת במסגרת תובענה זו את גל מאיר (להלן: הנתבע) בתביעת פיצויים בסכום של 60,000 ₪ בגין פרסום של לשון הרע לפי חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 (להלן: החוק או חוק איסור לשון הרע).

התובעת היא הבת הבכורה של מר ישראל ולורט ז"ל (להלן: המנוח). למנוח שתי בנות: התובעת ומירב (להלן: מירב). המנוח נפטר בשנת 2018. הנתבע היה חברו הקרוב של המנוח במשך כ-45 שנים.

הנתבע משמש כמנהל בקבוצה ביישומון "וואצאפ" (להלן: הקבוצה), שמונה כ-12 משתתפים. כל חברי הקבוצה, חברים קרובים במשך שנים רבות ובקבוצה זו מעלים את שעל ליבם בכל נושאי החיים הן האישיים והן מחוצה לו.

המנוח הוריש לתובעת את כל רכושו באמצעות צוואה שערך לזכותה ושאותה הפקיד ברשם הירושות בשנת 2009. הנתבע היה עד בצוואה יחד עם חבר נוסף של המנוח.

ביום 9.2.2020 בשעה 11:10 הנתבע פרסם בקבוצה הודעה בצירוף הצוואה וכך כתב:

"חתמתי כעד על צוואה שערך אחינו אהובינו ישראל ולווארט בו הוא מוריש את עזבונו בחלקים שווים בין בנותיו. לעמוד הראשון אין שום קשר לרצונו של ישראל ז"ל. ישראל לא כתב את זה ב2009 ולא היה כותב כזה דבר גם אם היו מצמידים לו אקדח לרקה. ועל מעשה נבלה שכזה אם היה נכתב אני לא הייתי חותם וגם העד השני מאשר זאת". (להלן: הפרסום).

התובעת ראתה את הפרסום בקבוצה באמצעות המכשיר הנייד של אביה שנפטר ושהיא קיבלה לאחר מותו.

טענות הצדדים

טענות התובעת

לטענת התובעת, דברי הנתבע בקבוצה שיוחסו לה עצמה מהווים לשון הרע מאחר ובפרסום יש מטרה לפגוע או לבזות או לגרום כי ישנאו אותה או ילעגו לה תוך פגיעה בה. זאת, מכיוון שהדברים שפרסם הנתבע מתפרשים כי התובעת זייפה את הצוואה של המנוח.

לטענת התובעת, הנתבע הודה בפרסום בקבוצה, קרי, בתצהיריו, בחקירתו הנגדית שנערך ביום 21.12.2021 כי שינתה את העמוד הראשון של הצוואה של אביה וכינה את המעשה כ"מעשה נבלה".

לטענת התובעת, היא סובלת מנתק מוחלט של רוב בני המשפחה המורחבת ומחברים קרובים שלה בעקבות הפרסום שפרסם הנתבע בקבוצה. לטענת התובעת, הפרסום היה חסר תום לב, שקרי, זדוני ואינו "מתכתב" עם המציאות.

לטענת התובעת, מה שציין הנתבע בתצהירו אינו מתיישב עם ההיגיון הבריא. כלומר, הנתבע הצהיר כי הצוואה שהופקדה על ידי המנוח בשנת 2009, כללה חלוקה שווה של הרכוש בניכוי החובות ששילם לבנקים עבור מירב. אולם, בעדותה של מירב העידה כי הסדרי החוב נחתמו עם הבנקים רק בשנת 2012. לכן, הטענה של הנתבע כי בצוואה צוין כי חלוקה שווה בקיזוז כספים שניתנו למירב איננה מתיישבת עם לוחות הזמנים.

לטענת התובעת, המנוח לא היה קורא וכותב בקבוצה בעצמו (ביישומון "וואטספ") ולכן התובעת היא זו שקראה וכתבה עבורו הודעות שם. לא זו אף זו, חברי הקבוצה פנו אל התובעת בשמה ואף ידעו כי היא נגישה לחשבון הוואטסאפ במהלך חייו ולאחר מותו.

לטענת התובעת, פרסום הצוואה בצירוף עם הטקסט הרחיב הנתבע את פרסום לשון הרע כשהוא עושה זאת בחוסר תום לב ובכוונת זדון ולא כהבעת דעה, לרבות שהוא כתב את הפרסום כעד לאותה צוואה.

טעות הנתבע

הנתבע מאשר את הפרסום.

עם זאת, לטענת הנתבע, התובעת חדרה ללא הסכמה להתכתבות אישית בין חברי הקבוצה שהם חברים קרובים. דבר זה פגע באופן חמור בפרטיותו של הנתבע לא ניתן להשתמש בראיה זו על פי סעיפים 32 ו-2 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות).

לטענת הנתבע, הפרסום הוצג בקבוצה, שהיא קבוצה פרטית, וזה קרה מבלי ליידע את כלל חברי הקבוצה ומבלי לקבל את הסכמתם. לגרסתו, התובעת השתמשה במכשיר הנייד של אביה וצפתה בקבוצה בכל ההודעות האישיות של חברי הקבוצה בהתאם להגדרת סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות.

לטענת הנתבע, יש לפסול את השימוש בראיות שצורפו לתיק זה שהושגו בדרך של חדירה לקבוצת וואטסאפ פרטית ואינטימית ופגעו בפרטיות הנפגע ובשאר חברי הקבוצה.

אשר לפרסום לטענת הנתבע הפרסום לא נועד להשפיל אדם או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם, ולא נועדה לדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו ולא נועדה לפגוע באדם, אלא הפרסום נועד לספר על אירוע חתימת הצוואה ועל התחושות שחש הנתבע.

לגרסת הנתבע, הוא לא האשים את התובעת כי זייפה את הצוואה. הנתבע לא כתב בפרסום כי התובעת זייפה את הצוואה או כי התובעת היא שביצעה "מעשה נבלה". אולם, הנתבע קרא לאי-חלוקת הכספים בצורה שוויונית בין האחיות "מעשה נבלה". כמו גם, לא אמר הנתבע כי התובעת זייפה את הצוואה אלא שזוהי לא הצוואה שהוא חתם עליה כעד.

לטענת הנתבע, הוא הביע את תסכולו מהמצב ואת העצבות הרבה שעולה מכך ואין בדבריו משום ייחוס אשמה לתובעת .כמו כן, טען שהוא פעל בתום לב ורק רצה "לפרוק את רגשותיו" בקבוצה עם חבריו הקרובים וסיפר את אשר על ליבו. לא הייתה לו כל כוונה לפרסם דברים בפומבי.

לטענת הנתבע, עומדת לו הגנת אמת דיברתי על פי סעיף 14 לחוק איסור לשון הרע מכיוון שהתבטא ביחס לאמיתות הצוואה כפי שזכר אותה וכי שגם העד הנוסף החתום על הצוואה זכר את הדברים. הפרסום של הנתבע הוא אמת והנתבע מאמין בכל לבו ואף דבריו אומתו על ידי תצהיר.

כמו גם, לטענת הנתבע, הוא זכאי ליהנות מההגנה הקבועה בסעיף 15(2) לחוק איסור לשון הרע, שכן היחסים בינו לבין המנוח הקימה לו חובה מוסרית וחברתית לחשוף ולהתריע בפני חברי המנוח על אמיתות הצוואה וזאת על מנת למנוע הוצאה לפועל של צוואה שזויפה, לה השפעה ישירה אף על התובעת ועל יורשים נוספים.

לטענת הנתבע, מתקיימות לו ההגנה הקבועה בסעיף 15(3) לחוק איסור לשון הרע שכן הפרסום נעשה לשם הגנה על עניין אישי כשר של הנתבע, התובעת, המנוח ומירב. הנתבע היה מעוניין להגן על עניין אישי כשר בנוגע לצוואה שבה שימש כעד ולאחר שהבין שהצוואה שונתה מהנוסח המקורי שהוא חתם עליה, דאג הנתבע ליושרתו, אמינותו ולמקצועיותו.

לטענת הנתבע, עומדת לו הגנת הבעת דעה שבסעיף 15(7) לחוק איסור לשון הרע שכן הפרסום נכתב בתום לב ובהבעת דעה על התנהגותה או אופייה של התובעת בעניין שבו הנתבע ממונה על התובעת מכוח דין או חוזה. הנתבע מאמין באמיתתו דבריו והעלה את הפרסום לשיח הקבוצה משום מחויבותו לאמיתות הכתוב בצוואה.

בעניין גובה הפיצויים, לטענת הנתבע התובעת לא הצביעה על נזק כלשהו המצדיק פיצוי.

לטענת התובע, יש לבצע קיזוז מכל סכום שייפסק לטובת התובעת את סכום הפיצוי המגיע לו בגין לשון הרע והפרת פרטיותו מצד התובעת, כאשר קראה את הפרסום ששלח לחבריו מבלי שהודיעה שהיא מסתכלת בהודעות שלא יועדו אליה. הנתבע יעמיד את סכום הקיזוז על 60,000 ₪

לטענת הנתבע, חברי הקבוצה מעולם לא הסכימו כי תהיה לתובעת גישה אל קבוצתם הפרטית ובכך פגעה בפרטיותו של הנתבע, של המנוח ושל כל שאר חברי הקבוצה היות ונחשפה לשיחות אישיות בין חברי הקבוצה.

אוסיף, כי לפי התצהיר של עמנואל חרשתי, עדם מטעם הנתבע, ושהיה עד לצוואה יחד עם הנתבע והיה חבר של המנוח במשך כ-34 שנים, המנוח אמר לעמנואל כי חלוקת הרכוש בין בנותיו יהיה חצי בחצי בניכוי הכספים שהמנוח שילם לחובות של מירב. מצהיר כי המנוח סייע למירב בסכום של כ-70,000 ₪. בנוסף, עמנואל לא זוכר מה היה כתוב בדף הראשון של הצוואה שחתם ולכן אין הוא מצהיר על עניין הזיוף.

בדיון שהתקיים ביום 21.12.2021 עלה, כי הנתבע הגיש תצהיר לטובת מירב בהליך שנערך בין מירב לבין התובעת. הנתבע פרסם את הפרסום בקבוצה בזמן שההליך בין האחיות עדיין עומדת בפני בית המשפט.

דיון ומסקנות

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים והתרשמתי מעדיהם אני מוצא לקבוע כי במקרה זה דין התביעה להתקבל בחלקה.

תחילה, לעניין קבילות הראיה של הפרסום מתוך התכתובות בקבוצה, הנתבע הודה שכתב את הפרסום הן בכתב ההגנה הן בתצהיר שהצהיר והן בדיון שהתקיים ביום 21.12.2021. משכך, לצורך הדיון בעוולת לשון הרע אין צורך להכריע בשאלת קבילות או פסלות הראיה.

לעניין בחינת האחריות בעוולת לשון הרעה נסקרה רבות בפסיקה עד שבפרשת אילנה דיין, שם נבנה לפנינו תרשים זרימה וכך חייב אותנו להשתמש בתרשים זה וכך נכתב בעניין זה:

"בשלב הראשון נבחנת השאלה אם הביטוי מהווה לשון הרע על פי אחת מארבע החלופות בהגדרה שבסעיף 1 לחוק, והאם מתקיים יסוד הפרסום כמשמעותו בסעיף 2 לחוק. רק אם התשובה חיובית עוברים לשלב הבא ובוחנים אם הביטוי נהנה מאחת החסינויות המוחלטות (פרסומים מותרים) הקבועות בסעיף 13 לחוק. אם נכנס הפרסום לד' אמות אחת החסינויות – דין התביעה להידחות. אם לא כן, אנו עוברים לשלב הבא ובוחנים אם הפרסום מוגן על פי אמת המידה הקבועה בסעיף 14 לחוק על שתי רגליה – אמת בפרסום ועניין ציבורי. אם הפרסום אינו נהנה מהגנה זו, יש להמשיך ולבחון אם הפרסום מוגן בתום ליבו של המפרסם, בגדר אחת מהחלופות הקבועות בסעיף 15 לחוק במשולב עם חזקת תום הלב בסעיף 16. היה ונתברר כי הפרסום אינו נהנה מהגנת סעיף 14 או מהגנת סעיף 15, או אז עוברים לשלב הרביעי של הסעדים." (ע"א 751/10 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין-אורבן פסקה 6 (8.2.2012)).

אין עוררין על כך שהפרסום בקבוצה ביישומון ה"וואטסאפ", הוא בגדר פרסום לפי חוק איסור לשון הרע, דהיינו הפרסום של הנתבע בקבוצה היה עשוי, ואף הגיע לבסוף, לאדם נוסף זולת התובעת (יתר חברי הקבוצה). לכן נפנה לבחון האם הוא גם בגדר לשון הרע.

סעיף 1 לחוק קובע כי –"לשון הרע" היא דבר שפרסומו עלול –

"(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשות מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;

(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;

(3) לפגוע באדם במשרתו, אם במשרה ציבורית ואם במשרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או מקצועו;

(4) לבזות אדם בשל גזעו, בשל מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו;"

על פי דין, המבחן לקיומו של לשון הרע הוא מבחן אובייקטיבי, באופן שעל בית המשפט לבחון איזו משמעות מייחס אדר סביר לפרסום שנעשה (רע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר, פסקה 24, (12.11.2016); ד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוצאת עיתון "הארץ", פד לב(3) 337 (1978)).

במקרה זה אני מוצא לקבל את עמדת התובעת ולפיה יש לראות את פרסום הנתבע בקבוצה כפרסום לשון הרע על פי הגדתו בחוק איסור לשון הרע. התובעת חוותה השפלה וביזוי שכן הנתבע מציג אותה כשקרנית וכזאת ששינתה את צוואתו של אביה המבוגר באותם ימים או לחלופין זייפה את הצוואה.

אינני מסכים עם טענות הנתבע שלא כתב כי התובעת זייפה את הצוואה או כי התובעת היא שביצעה "מעשה נבלה". על פי המבחן האובייקטיבי, האדם הסביר אכן היה מבין מהפרסום של הנתבע כי החלפת הדף הראשון של הצוואה הינה זיוף של הצוואה שכתב המנוח, כאשר הנתבעת היא הנהנית מהצוואה "המזויפת", וייחוס זה – במבחני סבירות אובייקטיביים – מצביע על התובעת כמבצעת את אקט הזיוף, גם אם הדבר לא נאמר באופן מפורש.

לא זו אף זו, ישנה דרישה מובהקת וחד משמעית שהפקדת הצוואה לרשם הירושות תעשה פיזית על ידי המצווה עצמו (תקנה 6 לתקנות הירושה, תשנ"ח-1998, כפי תוקפה דאז). המסקנה הסבירה המתבקשת מהנדון, אם כן, היא כי הצוואה "הוחלפה" על ידי המנוח עצמו, לפני שהפקיד אותה, או לחילופין בזמן שהייתה מופקדת אצל הרשם. דומה, כי בנסיבות אלה, החלופה הראשונה היא המסתברת ביותר בפרסום, כאשר הדבר נעשה בנסיבות המבקשות את ייחוס הזיוף לתובעת.

בהינתן שכך, המסקנה היא כי מדובר על פרסום לשון הרע כלפי התובעת

הגנות הנתבע

בשלב זה יש לבחון האם עומדות לזכות הנתבע הגנות להן טען.

אמת בפרסום

סעיף 14 לחוק איסור לשון הרע, קובע כי:

"במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה שהדבר שפורסם היה אמת והיה בפרסום ענין ציבורי; הגנה זו לא תישלל בשל כך בלבד שלא הוכחה אמיתותו של פרט לוואי שאין בו פגיעה של ממש".

הגנת אמת בפרסום דורשת, אם כן, שני יסודות מצטברים בכדי שזו תעמוד לזכותו של הנתבע: הראשון הוא אמיתות תוכן הפרסום (להלן: היסוד הראשון), השני הוא עניין ציבורי הפרסום כאשר ההכרעה בדבר קיומם נעשית על פי מבחן אובייקטיבי (להלן: היסוד השני) (אורי שנהר דיני לשון הרע 216 (1997)). יסוד אמיתות הפרסום, עיקרו בבחינה האם תוכנו של הפרסום היא האמת, דהיינו נדרשת בחינת המציאות "האובייקטיבית" (ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות בע"מ, פ"ד מט(2) 857 (1995)). דרישה זו באה להבטיח כי במסגרת ההגנה על שמו של האדם, לא תינתן הגנה לפרסום שאין בו אמת. עם זאת, אין נדרשת זהות מוחלטת בין מצב הדברים בפועל לבין תוכן הפרסום, אלא נדרש כי המשמעות הכללית העולה מן הפרסום והתוכן העולה ממנו – יתאמו (שנהר, לעיל, בעמוד 221). עוד יצוין, כי נטל ההוכחה לאמיתות הפרסום, מוטל על הטוען לתחולתו (פרשת קראוס, לעיל).

במקרה שלפניי, הגנת אמת בפרסום לא מתקיימת. ראשית, משום שבפועל, מירב חזרה בה מההתנגדות לאישור הצוואה וזו אושרה כבר ביום 26.9.2019. על כן, קיים מעשה שלטוני המכריז על הצוואה כתקפה עוד בטרם הפרסום. שנית, משום שגם הנסיבות בהן האמין הנתבע, אף לפני אישור הצוואה, לא הגיעו כדי אמונה סבירה באמיתות הפרסום במועד פרסומו. כזכור, הצוואה (שנחתמה על ידי המנוח ביום 11.10.2009) הופקדה אצל הרשם לענייני ירושה ביום 29.10.2009, ואותה ביקשו לבצע. מעצם ההפקדה מתבקשת מסקנה בדבר אמיתות הצוואה, אף שהדבר ניתן לסתירה על פי דין.

במקרה שלפניי, לאמונת הנתבע באמיתות הפרסום – לא היה כל בסיס. כל שהיה הוא טענת הבת מירב לזיוף הצוואה, ולטענת הנתבע כי הוא חתם כעד על צוואה שונה. כאמור, הדבר אינו מתיישב עם העובדה כי הצוואה הופקדה על ידי המנוח עצמו אצל הרשם – בנוסחה כפי שהיא אושרה מאוחר יותר לביצוע.

מטעמים אלה אין מקום לבחון האם הדבר הוא בגדר עניין לציבור. עם זאת אציין, כי מחד, אכן מדובר על קבוצת חברים של המנוח, אשר בוודאי דואגים לשלום בנותיו, וישנה חשיבות "לחשוף" את דבר הזיון הנטען (ככל שהיה כזה). מאידך, הייתה מחלוקת בדבר אמיתות הצוואה (לטענת מירב), וספק אם בשלב זה, היה מקום לייחס לכך עניין לציבור (חברי הקבוצה) הראוי לפרסום.

הגנות תום הלב

נעבור עתה לדון בהגנות תום הלב להן טוען הנתבע וזאת מכוח של סעיפים; 15(2), 15(3), 15(7) לחוק איסור לשון הרע, הגנת תום הלב, בהתייחס לסעיפי המשנה הנדונים, המנויה בסעיף 15 לחוק קובעת כי –

"במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום לב באמת הנסיבות האלו –

...

(2) היחסים שבינו לבין האדם שאליו הופנה הפרסום הטילו עליו חובה חוקית, מוסרית או חברתית לעשות אותו פרסום;

(3) הפרסום נעשה לשם הגנה על ענין אישי כשר של הנאשם או הנתבע, של האדם שאליו הופנה הפרסום או של מי שאותו אדם מעונין בו ענין אישי כשר;

...

(7) הפרסום היה הבעת דעה על התנהגותו או אופיו של הנפגע בעניין שבו הנאשם או הנתבע ממונה על הנפגע, מכוח דין או חוזה, והפרסום היה מוצדק על ידי היותו ממונה כאמור;"

ראשית, כדי לעמוד בהגנות שנקבעו בחלופות סעיף 15 לחוק, יש להוכיח תום של המפרסם. כאמור, הפרסום נעשה ביום 9.2.2020, וצו קיום הצוואה ניתן ביום 26.9.2019. משמע, במועד הפרסום – לא היה אמת בפרסום, והלכה למעשה לא התקיים כל יסוד – אותה עת – לאמונת הנתבע באמת פרסום זה. הנתבע, יוזכר, הגיש תצהיר בהליך ההתנגדות אותו ניהלה מירב האחות. הליך זה, כאמור, נגמר בפשרה, תוך שההתנגדות נדחית והצוואה מקוימת. משמע, במועד הפרסום, לא היה יסוד גם לאמונה סובייקטיבית של הנתבע באמיתות הפרסום, בוודאי שלא אובייקטיבית. משכך, מתקיימת החזקה שבסעיף 16(ב)(1) ו-(2) לחוק, ולנתבע לא עומדת הגנת תום לב.

שנית יש לדחות גם את תחולת ההגנות לגופן כפי שהן בסעיף 15 לחוק. על יסוד סעיף 15(2) לחוק, הנתבע טען שהיתה לו חובה מוסרית וחברתית לחשוף ולהתריע בפני חברים הקרובים על אמיתות הצוואה, על מנת למנוע צוואה שבפועל זויפה. בחינת נסיבות העניין במקרה דנן מלמדת, כי אין מקום לטענה זו.

בניגוד לאחות מירב, שנפגעה מהצוואה, מערכת היחסים של חברי המנוח – קרובים ככל שיהיו – לא הטילה על הנתבע חובת פרסום, לא חברתית ולא מוסרית. בחינת מערכת היחסים היא בין הנתבע ובין החברים בקבוצה, ובשים לב לנושא הפרסום ומושא הפרסום (התובעת), טענת הנתבע בעניין זה מוקשית ואין לקבלה. לכן, אף אם היה מקום לקבוע כי התנהלות הנתבע הייתה תמת לב – לא הייתה חלה ההגנה שבסעיף זה.

אשר להגנה שבסעיף 15(3) לחוק, בהינתן שבמועד הפרסום ההליך הסתיים, תוך שניתן צו קיום צוואה, מוקשית הטענה כי הנתבע ביקש להגן על עניין כשר שלו (עד), של מירב (הנפגעת מהצוואה) של חברי הקבוצה (חברי המנוח) או של המנוח עצמו (המצווה). שכן, כאמור, סוגיית תוקף הצוואה הוכרעה כבר, ואין עוד עומדת עמימות עובדתית או משפטית ביחס לתוקפה וביחס לשאלה האם מדובר על צוואה אוטנטית.

אשר להגנה שבסעיף 15(7) לחוק – הרי שזו אינה רלוונטית לעניין שלפניי. הגנה זו מחייבת מערכת יחסים חוזית או על פי דין בין המפרסם (הנתבע) ובין הנפגע (התובעת). נהיר, כי בין הצדדים אין כל מערכת יחסים בה הנתבע ממונה על התובעת מכח דין או חוזה.

בהינתן שכך, יש לקבוע כי פרסום הנתבע לא זוכה להגנות בחוק ומדובר על פרסום לשון הרע.

גובה הפיצוי

אשר לקביעת גובה הפיצוי בתיק זה, יש להביא בחשבון מספר אלמנטים. טיב הפרסום (טענת זיוף, או לכל הפחות חשד שכזה); היקף הפרסום (קבוצת חברים לא זניחה, אך גם לא פרסום ברשת חברתית או כיוצא בזה); ומיהות מערכת היחסים שבין הצדדים וטיב ההכרעות ביניהם. על כן, היה מקום לפסוק בעניין זה פיצוי בגובה של 22,000 ₪.

עם זאת, כפי שאפרט, אני סבור כי קמה לזכות הנתבע טענת קיזוז, והפיצוי לו זוכה הנתבע בשל כך הוא כערך הפיצוי שהיה נדרש לשלם לתובעת בגין לשון הרע.

טענת הקיזוז

האם כניסת התובעת לקבוצה הסגורה של חברי המנוח דרך מכשיר הנייד של המנוח מהווה פגיעה בפרטיות?

סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות קובע, כי "לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו". השאלה שבמחלוקת היא, הלכה למעשה, האם בנסיבות העניין ניתן להסיק הסכמה מכללא של חברי הקבוצה, או לכל הפחות של הנתבע, להשתתפות (אקטיבית או פסיבית) של התובעת בקבוצה בשל האפשרות שלה לעשות כן לאחר קבלת מכשיר הטלפון לידיה בירושת המנוח.

אתייחס לשאלה זו בכמה היבטים. תחילה, מעדותו של צביקה גוסטקובסקי (גיס המנוח) כי במהלך חייו של המנוח, נתן לתובעת הרשאה במכשיר הנייד שלו כי היא טיפלה בו ואף המנוח אמר לו על כך. עדות זו מעלה את הסיכויים כי חברי הקבוצה, לרבות הנתבע ידעו שהתובעת הייתה רואה ואף מגיבה להודעות "האישיות" בקבוצה במהלך חייו של המנוח, הגם שעשתה זו בשליחות ובשם המנוח.

כמו גם, לאחר מות המנוח חברי הקבוצה אף הניחו כי התובעת או מירב נוכחות בקבוצה מכוח מכשיר הנייד של אביהם, הגיבו להן על מות אביהן והשתתפו בצערן. אם אקבל את הטענה של הנתבע שאף אחד מחברי הקבוצה אכן לא ידע על נוכחות התובעת בקבוצה, הם היו שולחים מסרון למכשירי הנייד של האחיות ובטח שלא מאזכרים אותם בקבוצה "סגורה". בשנת 2018 מירב היא זו שהגיבה בקבוצה וחברי הקבוצה, לרבות הנתבע לא הוציאו אותה בקבוצה, אם אכן לא מסכימים שהיא תהיה נוכחת בה.

כעת עולה השאלה, האם חברי הקבוצה והנתבע ידעו על נוכחות התובעת בקבוצה לאחר מות המנוח?

עיון בהתכתבויות בקבוצה שצורפו לתיק בית המשפט מלמד, כי רוב התייחסות חברי הקבוצה היו למירב שהייתה פעילה במכשיר הנייד של אביה ואף הגיבה לחברי הקבוצה והם להפך. אך בעניין התובעת לא הייתה פעילות להתכתבויות וחברי הקבוצה לא הניחו ולא הסכימו שהיא תהיה אחת מחברי הקבוצה. יש יסוד סביר להניח כי הם הסכימו למירב לקחת חלק בקבוצה, אולם לא לתובעת.

אין גם להסיק בנסיבות העניין הסכמה מכללא שכן הראיות היחידה שיש לתובעת הן ההודעות משנת 2018 בקבוצה שחברי הקבוצה מתייחסים לשתי האחיות, אך מי שמגיבה לחברי הקבוצה מתוך משכיר הנייד של אביה היא מירב ולא התובעת.

בנוסף, עולה מעדות מירב בדיון, שלאחר מות המנוח המכשיר הנייד היה אצל מירב ורק לאחר זמן מה הועבר לתובעת. משום שחברי הקבוצה לא יכולים לדעת מי כתב בקבוצה באותו הזמן, לכן אין מקום להסקת הסכמה במשתמע בכך שחברי הקבוצה, לרבות הנתבע הסכימו שהתובעת תהיה בקבוצה.

בנוסף, אין להתעלם מכך שמטרת הקבוצה ביישומון "הוואטסאפ" היא שחברי הקבוצה יעלו את שעל ליבם, לרבות מחייהם הפרטיים והאישיים. על כן, במצב בו התובעת הייתה נוכחת בקבוצה בלי הסכמתם המפורש או במשתמע של חברי הקבוצה מביאה לכדי הפרת הפרטיות של הנתבע. זאת בין היתר בשים לב למגמת הפסיקה לקמץ בפרשנות והסקנת הסכמה מכללא לפגיעה בפרטיות (למשל: ע"ב (אזורי לעבודה, ת"א) 10121/06 טלי איסקוב ענבר - הממונה על חוק עבודת נשים (15.7.2007)).

משכך, לא ניתן להסיק הסכמה מכללא בנסיבות אלה, ובוודאי שלא הייתה הסכמה מפורשת להשתתפות התובעת בקבוצה. סעיף 2(5) לחוק הגנת הפרטיות קובע, כי העתקת תוכן של מכתב או כתב אחר שלא נועד לפרסום, או שימוש בתוכנות, בלי רשות מאת הנמען או הכותב – היא פגיעה בפרטיות. בעניינו, התובעת אינה הנמען או הכותב (הנתבע), ומשכך שימוש והעתקת הפרסום כשלעצמו, הוא פגיעה בפרטיות הנתבע.

בנסיבות אלה, אין מקום לבחון האם הייתה פגיעה נוספת בפרטיות הנתבע (האם, למשל, ההשתתפות בקבוצה היא "האזנת סתר").

בהינתן שכך, ואף שאין צורך לעשות שימוש ראייתי בתביעת לשון הרע של התובעת בפרסום, שכן הנתבע הודע בפרסומו, נפגעה זכותו של הנתבע לפרטיות, ועל כן זכאי הוא לפיצוי ללא הוכחת נזק בהתאם לסעיף 29א לחוק הגנת הפרטיות.

בחינת טענות הצדדים, כמו גם נסיבות העניין (אותן ציינתי גם בהקשר לגובה הפיצוי בלשון הרע) – מביאני למסקנה, כי גובה הפיצוי כתוצאה מהפגיעה בפרטיות ראוי, בנסיבות אלה, שיהיה בגובה הפיצוי לו זכתה התובעת כתוצאה מפרסום לשון הרע. מכאן, שמתקיים קיזוז מלא של זכויות התובעת מול זכויות הנתבע.

סיכום ומסקנות

בהינתן האמור, היה מקום לקבל את תביעת התובעת, אך זו מתקזזת מול זכות הנתבע במלואה. בהינתן שכך – דין התביעה להידחות.

בשים לב למטריה בה עסקינן, לכך שהתקיים קיזוז מלא, אם כי נגרמה פגיעה בזכויות שני הצדדים, יישא כל צד בהוצאותיו בגין הליך זה.

ניתן היום, י"ד אדר ב' תשפ"ב, 17 מרץ 2022, בהעדר הצדדים.

1 מתוך 11