סע"ש 50453-06-18

בית הדין האזורי לעבודה באר שבע

סע"ש 50453-06-18

30 מרץ 2022

לפני כב' השופטת יעל אנגלברג שהם

נציגת ציבור (עובדים) – גב' מרים יעיש

התובע:

אלכסנדר אילניצקי

ע"י ב"כ עו"ד יבגני פרחיה

-

הנתבעת:

סקאי בע"מ, ח.פ. 514429760

ע"י ב"כ עו"ד הדס גרוסי וולפסטל

פסק דין

תביעה זו עניינה תביעה לתשלום זכויות סוציאליות בגין עבודת התובע וסיומה וכן תביעה לתשלום פיצוי בגין לשון הרע.

רקע עובדתי

1. הנתבעת, חברת סקאי בע"מ, מפעילה את מסעדת "כפרה" בעיר באר-שבע (להלן: הנתבעת או החברה).

2. התובע הועסק אצל הנתבעת מיום 27.6.16 ועד לחודש נובמבר 2017.

3. ביום 1.9.16 נחתם בין הצדדים הסכם עבודה.

4. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לנסיבות סיום עבודת התובע ולזכויות שלהן הוא זכאי בגין עבודתו וסיומה.

5. מטעם התובע העידו הוא עצמו ורעייתו גב' יולה רזניקובה אילניצקי (להלן: גב' אילניצקי). כן צורפה חוות דעת חשב השכר מר טל אבינדב. מטעם הנתבעת העידו מנהל הנתבעת מר גולן בוטבול (להלן: מר בוטבול), מנהל המסעדה מר ישראל בן שושן (להלן: מר בן שושן) ומנהל המטבח בתקופה הרלוונטית מר יוסי נחמן (להלן: מר נחמן).

הכרעה

א. נסיבות סיום העבודה

6. לטענת התובע, פוטר מעבודתו בתקופה שבה שהה בחופשת מחלה כאשר לא נערך לו שימוע כדין. לגרסת התובע, בעת ששהה בחופשה מחלה זימנה הנתבעת את רעייתו לשיחה ובמסגרתה נאמר לה כי התובע נתפס בגניבה ומוצע לו לחתום על מכתב על פיו הוא מתפטר מרצון שאם לא כן תוגש כנגדו תלונה על גניבה. משביקשה אשתו כי התובע יוזמן לשימוע על מנת שגרסתו תשמע, הובהר לה כי אין בכך כל טעם. התובע טוען כי הוזמן לשימוע תוך שתוצאת השימוע היתה קבועה מראש והוא נועד להערך אך למראית עין.

התובע טוען כי עקב פיטוריו שנעשו שלא כדין זכאי הוא לתשלום פיצויי פיטורים בסך של 12,250 ₪, לחלף הודעה מוקדמת בסך של 9,000 ₪ ולפיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך של 50,000 ₪.

7. לטענת הנתבעת, שהה התובע בחופשה מיום 9.10.17 ועד ליום 19.10.17 כאשר בסמוך לאחר שובו מחופשה הודיע למר נחמן כי הוא מתפטר מעבודתו והוא נתבקש ליתן הודעה מוקדמת עד לאמצע-סוף חודש נובמבר 2017 היות שמר נחמן עתיד לשהות בחו"ל בתקופה זו. לגרסת הנתבעת, על אף הסיכום, הפסיק התובע להגיע לעבודה ללא כל הודעה ומשפנתה אליו הנתבעת הודיע כי הוא מצוי בחופשת מחלה ואינו מתכוון לחשוב על העבודה ואינו מעוניין עוד לעבוד במסעדה. על רקע דברים אלה, הוצא התובע על ידי מר בן שושן מקבוצת הווטסאפ. הנתבעת הוסיפה וציינה כי גם סמוך ליציאתו לחופשת המחלה התנהג התובע כמי שעתיד לסיים את העסקתו.

מוסיפה וטוענת הנתבעת כי ביום 29.10.17 נצפה התובע במצלמות העסק כמוציא סחורה ללא רשות ממטבח המסעדה בניגוד להנחיות. לטענת הנתבעת, העובדה שהשיחה שהתקיימה בין רעיית התובע למר בן שושן הוקלטה על ידה הגם שלא היתה זו השיחה הראשונה שהתקיימה בין הצדדים אך היחידה שהוקלטה, מעידה שהיא סברה שמדובר בגמר חשבון, לגרסתה, התובע לא התייצב לאף אחד מהשימועים והחל עבודתו במקום אחר יום לאחר סיום חופשת המחלה. עוד מציינת הנתבעת כי התובע זומן לשימוע בשל העדר הבנה בין מר נחמן למר בן שושן וכי התנהלותה עם התובע היתה כנה.

8. הלכה פסוקה היא, כי מעשה פיטורין או התפטרות צריך שיהא מעשה רצוני מפורש וברור בין שיהא בכתב, בין שיהא בעל פה ובין שיהא בהתנהגות (בג"צ 566/76 אלקו בע"מ - בית הדין הארצי וההסתדרות הכללית, (1977)). עוד נקבע, כי חייבת להיווצר הוודאות כי הצד הפועל אכן התכוון לסיים את הקשר והודיע על כך לצד השני (דב"ע שם/3-116 שלום סלמה - מדינת ישראל, (1981)).

9. הצדדים נחלקו בשאלה האם הודיע התובע למר נחמן בחודש אוקטובר 2017 על התפטרותו מעבודתו ונתבקש ליתן תקופת של הודעה מוקדמת עד לסוף חודש נובמבר 2017?

מר נחמן העיד בתצהיר עדותו הראשית כך:

"בחודש 10/2017 שהה התובע בחופשה בת כשבוע וחצי. בסמוך לחזרתו של התובע מחופשה בחו"ל, הודיע לי התובע כי לאחר לבטים רבים החליט שהוא מעונין לעבוד במקום בו עובדים פחות, כדי להיות עם משפחתו, וכי הוא אינו מעונין להמשך לעבוד במסעדה.

קיבלתי את התפטרותו, אבל ביקשתי שייתן הודעה מוקדמת עד אמצע-סוף נובמבר של שנת 2017, וזאת מאחר שקבעתי לי חופשה בחו"ל בסמוך לאותו מועד. התובע הסכים לכך אבל הבהיר לי כי לא ימשיך בעבודתו לאחר תקופת ההודעה המוקדמת. לאחר השיחה הודעתי למנהל המסעדה, ישראל, על התפטרותו של התובע.

בזמן ששהיתי בחופשה בחו"ל, התובע הפסיק להגיע למשמרות שנקבעו לו ללא הודעה, תוך שהוא לא עונה לטלפונים. ביום 1.11.2017 שלחתי הודעות אל התובע, אולם התובע לא השיב עליה, ורק לאחר שממש התחננתי לתשובה, תוך שהבעתי כעס ואכזבה אישית מהתובע, התובע השיב כי הוא שרוי בחופשת מחלה ואינו מתכוון לחשוב על העבודה, וכי הוא אינו מעונין עוד לעבוד במסעדה, גם בתקופת ההודעה המוקדמת" (סעיפים 5-8 לתצהיר מר נחמן; לתצהירו צירף מר נחמן עותק מחילופי הווצסאפ ותמלול להודעות השמע, נספחים 3-5 לתצהיר).

בחקירתו הנגדית לא נשאל מר נחמן דבר בענין זה.

10. בחקירתו הנגדית סיפר התובע לראשונה כך:

"ש. ביום 31.10 לאחר כמה שעות עבודה, אתה הולך הביתה ומודיע שאתה לא מרגיש טוב.

ת. זה לא בדיוק היה ככה. באתי עם ההורים שלי כדי לקחת מים, הסתובבתי איתם ועם אשתי למקום כי הסתובבנו בעיר העתיקה שעה, שעתיים ורציתי לתת להם מים. נכנסתי למקום נתתי להורים שלי שלוש בקבוקים מים וגם לאשתי. תוך התקשר אלי גולן ושאל אותי לאיזה מסכנים הוצאת בקבוקי מים. זה היום שהייתי צריך לעשות ספירת מלאי. לקחתי שלוש בקבוקי מים ויצאתי, גולן התקשר ושאל לאיזה מסכנים אני מוציא שתייה. אמרתי זה ההורים שלי. הוא שאל אותי למה אני מרשה לעצמי להוציא מים לאנשים החוצה אמרתי שבאופן קבוע שבאים לבקר אותי או למנהל מטבח גם לא בזמן עבודה של המסעדה, אני נמצא בבקרים בזמן שאני מקבל סחורה מהספקים, הכנות של סבב ערב אנו מרשים לעצמנו להוציא דברים קלים כמו מים וקפה. גולן שאל למה לא שילמתי על זה, אמרתי בדרך כלל לא משלמים וזה עולה 2 ₪ בשבילי. נתתי שלוש בקבוקים זה 6 ₪. אמרתי שאין בעיה אני יכול לתת 6 ₪ אמר לא צריך. מזה הבנתי שהולך להיות משהו לא טוב . הרגשתי שמחפשים אותי כדי לפטר, למצוא סיבה. הרגשתי באותו רגע לא טוב עם לחץ דם, ישבתי נחתי ואשתי אמרה שצריך ללכת הביתה לרופא כי אני לא מרגיש בסדר.

ש. כל מה שסיפרת עם גולן היכן זה מופיע בתצהירך?

ת. לא מופיע. אני מסביר לך. מה שמופיע בתצהיר מופיע" (עמ' 6 ש' 13-27 לפרוטוקול)

בהמשך נשאל התובע לענין ניסיונותיו של מר נחמן ליצור עימו קשר, והשיב:

"ש. נכון שביום 31.10 אתה הולך הביתה כפי שסיפרת ואתה לא עונה ליוסי?

ת. יוסי לא התקשר אלי.

ש. שלח לך הודעות, נספח 3 לתצהירי הנתבעת, בשעה 18:00 לערך שולח הודעות ושואל איך אתה מרגיש לא עונה. ביום 1.11 בשעה 03:43 למה אתה לא עונה וכך כל הזמן מנסה להשיג אותך, שולח סימני שאלה בשעה 09:00, בשעה 10:07 שולח הודעות, עד שביום 1.11 בשעה 16:43 אתה עונה לו, שאתה עונה לו אתה אומר לו שאתה לא מתכוון לחשוב על העבודה ופוחד לחלות כמו אבא שלך "ולא מתכוון כמו היחס שקיבלתי בחצי שנה אחרונה" אתה בעצם אומר שאתה מתכוון לא לחזור?

ת. לא. אני מתכוון שאני לא מתכוון לחשוב על העבודה.

ש. כמה שעות לאחר מכן, ישראל מוציא אותך מהקבוצות?

ת. כן.

ש. אתה אומר לישראל ראיתי שהוציאו אותך מהקבוצות ושואל למה ישראל אומר לך שיוסי עדכן אותי שלפני שבועיים הודעת שאתה מתפטר, הוצאת ימי מחלה ולא ענית לו לשיחות ולכן הניח שסיימת את העבודה, אמרת שזה לא כך ושאתה לא יכול לעזוב בלי להעביר תפקיד כמו שצריך, אם ישראל מוציא אותך מהקבוצה ואומר שהתפטרת וזה קשור להתפטרות שלך, למה אתה לא אומר לו שלא התפטרת?

ת. אמרתי שזה לא ככה, לא התפטרתי. אני הבנתי שעושים הכל לפטר אותי. אמרתי אם החליטו לעשות הכל כדי לפטר אותי אני לא עוזב עד שאני לא מעביר את התפקיד כמו שצריך. עם האחריות שלי אני לא עוזב את המסעדה והולך, יש לי אחריות מול צוות ואנשים שאני עובד קבוע.

ש. פעם ראשונה כאן אנו שומעים שאתה טוען רוצים לפטר אותך. למה רוצים לפטר אותך?

ת. כך הבנתי. כך חשבתי כי מתקשר דקה לאחר שהוצאתי בקבוקי מים ואף פעם לא עשו כך שהוצאתי מים לאשתי והורי וכן קפה.

....

ש .אתה מספר סיפור שבו באת לא ביום עבודה.

ת. הייתי ביום עבודה, עבדתי מהבוקר ויצאתי להפסקה כדי לפגוש את ההורים ולהמשיך את העבודה. הייתה ספירת מלאי במסעדה ואני עושה אותה לבד.

ש. ישראל מוציא אותך מהקבוצות ואומר שאתה התפטרת ואמרת שאתה לא יכול לעזוב תפקיד כמו שצריך למה אתה לא אומר לו זה לא נכון לא התפטרתי?

ת. אמרתי לא נכון אני לא התפטרתי אבל אם אתם רוצים לפטר אותי עם האחריות שלי לא יוצא ככה ואעזוב כמו שצריך" (עמ' 6 ש' 31 – עמ' 8 ש' 12; ההדגשות שלי – י.א.ש)

דא עקא, למרות טענת התובע, בשום שלב הוא אינו משיב במפורש כי טענת מר נחמן כי התפטר אינה נכונה. בהצטרף האמור לכך שהתובע בחר להתעלם מאמור בענין זה בתצהירו של מר נחמן ולא לחקור אותו על כך, ולאור התרשמותנו ממהימנות העדים בפנינו, מצאנו כי טענת הנתבעת לענין התפטרותו של התובע, לא נסתרה.

11. קביעה זו מתיישבת גם עם התנהלותו של התובע בערב שלפני משמרתו האחרונה ביום 30.10.17 עת ביקש להדפיס את כל דוחות הנוכחות בעבודה.

התובע נשאל בענין זה וטען בעדותו כי "כל חודש ביקשתי להדפיס לי דוח כי זמן האחרון היה מלא בלגן עם התלושים ואשתי מטפלת בזה כל פעם הוצאתי" (עמ' 8 ש' 16-17 לפרוטוקול) אלא שבהמשך לא הכחיש את טענת הנתבעת שלפיה בערב האחרון לפני המשמרת האחרונה שבה עבד התובע ביקש התובע עותק מכל דוחות הנוכחות שלו ומשנשאל בענין זה השיב: "למה אסור לי?" (עמ' 8 ש' 25 לפרוטוקול).

12. בחקירתו הנגדית אישר התובע שאשתו ביקשה שיערך לו שימוע ומשנשאל מדוע לא התייצב לשימוע השיב "הייתי חולה" (עמ' 10 ש' 16-23 לפרוטוקול). משנשאל מדוע לא הגיע לשימוע לאחר סיום מחלתו השיב:

"ש. בעצם לשימוע אתה אומר שאתה חולה לא יכולת להגיע מסתיימת מחלה לא פונה חזרה לומר סיימתי מחלה בואו נקיים שימוע ומתחיל לעבוד במקום אחר.

ת. אמר לאשתי שלא אבוא.

ש. נשלח לך זימון לשימוע.

ת. הייתי חולה. אחר כך הפסיקו לשלוח לי. שלחו פעמיים שהייתי חולה והפסיקו אחר כך לשלוח.

...

ש. אבל למרות האמירה לאשתך יוצא זימון לשימוע כי אמרת לי שאשתך ביקשה לעשות שימוע כמו שצריך?

ת. כן.

ש. יוצא הזמנה לשימוע וכתוב נשקול בשנת את ההחלטה שלנו, למה אתה לא מגיע.

ת. הייתי חולה.

ש. ביום 25.11 המחלה הסתיימה למה אתה לא פונה ביום 26.11 בוא נעשה שימוע?

"ת. אני צריך לפנות? לאחר השיחה שלו הבנתי הוא לא רוצה אותי, שאני גנב. למה אני צריך ללכת ולשאול אותו למה אתה לא שולח עוד הזמנה, הוא פיטר אותי.

...

ש. איך היו צריכים לדעת שסיימת מחלה להזמין לשימוע.

ת. הם יכולים להתקשר. הם יודעים את הטלפון כולם היו מתקשרים פתאום מפסיקים לדבר איתי, מה אני צריך להבין. תוך כדי אני דיברתי עם העובדים על מצב המסעדה, מה הולך אמרו שאתה התפטרת" (עמ' 11 ש' 16 – עמ' 12 ש' 6 לפרוטוקול).

דא עקא, הגם שלטענת התובע הוא שהה בחופשת מחלה כחודש ימים כאשר החל לעבוד במקום החדש ביום 26.11.2017, והגם שזומן לשימוע ביום 13.11.2017 אשר נדחה עקב מחלתו ליום 19.11.2017, בחר התובע שלא להתייצב לשימוע מבלי להודיע על כך ובמקביל התקבל לעבודה במקום אחר שבו החל לעבוד ביום 26.11.2017 כאשר לדבריו סוכם דבר קבלתו לעבודה זו כשבוע קודם לכן, היינו ביום 19.11.2017. עוד עולה מהראיות שהוצגו בפנינו כי כבר ביום 15.11.2017 שלח ב"כ התובע מכתב התראה תוך שכאמור התובע אינו מתייצב לשימוע אליו זומן.

13. רעיית התובע הגיעה לשיחה עם מר בוטבול כאשר במסגרת שיחה זו לטענתה, הטיח בה מר בוטבול שהתובע נטל דברים שלא כדין ואיים כי ככל שהתובע לא יתפטר מעבודתו, תוגש תלונה במשטרה.

אין חולק כי הדברים אכן נאמרו ואולם, אין בכך כדי לגרוע מהעובדה כי בתחילת השיחה מתקיימים חילופי הדברים הבאים:

"גולן: הבנתי שהוא הודיע על התפטרות ליוסי

יולה: מה?

גולן: הבנתי שהוא הודיע ליוסי על התפטרות ועכשיו הוא לא רוצה להתפטר?

יולה: הוא לא הודיע ליוסי על התפטרות. הוא דיבר על זה, אבל זה לא.

גולן: זה לא מה?

יולה: זה לא רציני" (נספח ו לתצהיר התובע); הדגשה שלי י.א.ש.).

רק לאחר חילופי דברים אלה, משהבהירה גב' אילניצקי כי התובע "לא הולך לשום מקום" סיפר מר בוטבול כי התובע נתפס נוטל סחורה מהמסעדה. גב' אילניצקי בחרה להקליט את השיחה (נספח ו לתצהיריה), הגם שלא היתה זו הפעם הראשונה שהיא קיימה שיחות עם מנהלי הנתבעת וגם בכך יש כדי להצביע כי היא הגיעה לשיחה כשהיא יודעת שיש למפגש רקע מקדים.

14. ממכלול הדברים עולה כי ביום 30.10.22, פעל התובע לאיסוף עותק מלא של כל דוחות הנוכחות הגם שאלה נמסרו לו באופן שוטף וזאת בהמשך להודעתו למר נחמן כי בכוונתו לסיים את העבודה ולשוב לעבודתו הקודמת במסעדת כרמים. ביום 31.10.2017 פעל התובע בניגוד להנחיות כאשר נתן לבני משפחתו שתייה על חשבון הנתבעת וזאת לאחר שגם ביום 29.10.2017, נצפה התובע נוטל מרכוש הנתבעת ללא הסכמה. משהעיר לו על כך מנהל המקום, הכעיס הדבר את התובע והוא נטש את העבודה על אתר. בהמשך, מתעלם התובע מפניות הנתבעת אליו, אינו מתייצב לשימוע ואף מתחיל לעבוד במקום אחר תוך שסיכום הדברים עם המקום החדש נעשה לדבריו בעת שהותו בחופשת מחלה כאשר לדבריו הוא אינו כשיר לעבוד בתקופה זו.

מהתמונה שהוצגה בפנינו התרשמנו כי התובע הוא שבחר להתפטר מעבודתו וכל טענותיו נולדו אך לקבלת כספים שהוא אינו זכאי להם.

15. על יסוד כל האמור, דין טענות התובע לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין, חלף הודעה מוקדמת ופיצויי פיטורים כחוק - נדחות. אין בכך כדי לגרוע מזכאות התובע לתשלום פיצויי פיטורים בשיעור שהיה על הנתבעת להפריש בעבורו לקרן הפנסיה וזו תידון בנפרד.

ב. גמול שעות נוספות

16. לטענת התובע, הובטח לו שכר יסוד בסך של 9,000 ₪ בתוספת 2,300 ₪ בגין גמול שעות עבודה גלובאליות אלא שעל פי הדין היה צריך לקבל סכום קבוע של 3,267 ₪. לדבריו, על פי ההסכם שנחתם בין הצדדים מכסת השעות החודשיות נקבעה ל-240 שעות, היינו, 54 שעות נוספות כאשר תעריף שעה רגילה עמד על סך של 48.41 ₪ והגמול ששולם אינו מספיק לכל השעות הנוספות המוסכמות. מכאן, לדברי התובע, הוא זכאי לכל הפחות להפרשי גמול שעות נוספות בסך של 969 ₪ לחודש ובסך כולל של 22,256 ₪.

עוד טען התובע, כי כעולה מהעדויות עבד גם 16 שעות ביום ועל כן בהתאם לחישוב שהוגש על ידו זכאי הוא לתשלום גמול שעות נוספת בסך כולל של 66,690 ₪.

17. לטענת הנתבעת, משצורפו דוחות הנוכחות של התובע, לא היה מקום לערוך חישוב על דרך האומדנה אלא בהתאם לעבודתו בפועל. עוד היא טוענת, כי ככל שחסרות שעות לכאורה (דבר המוכחש) בדוחות הנוכחות, אין לתובע להלין אלא על עצמו משלא הקפיד על החתמת כרטיס הנוכחות. לטענתה, בכל חודש נערך חישוב מה צריך להיות משולם לתובע, יש לקחת בחשבון את בונוס היעדים ששולם בעבור שעות נוספות וכן להפחית שעת הפסקה לכל יום עבודה ולכל הפחות 30 דקות הפסקה. בנסיבות אלה, טוענת הנתבעת ששילמה לתובע את כל הגמול שלו הוא זכאי בגין השעות הנוספות. הנתבעת טוענת, כי לאורך כל תקופת עבודתו של התובע שילמה לו סך של 67,103 ₪ בגין עבודה בשעות נוספות/שבתות וחגים ועל כן לא נותרה חייבת לו דבר.

18. ככלל, חב מעסיק בניהול רישום של נוכחות העובד במקום העבודה כאשר העדרו של רישום שכזה, עשוי להטיל על כתפי המעסיק תשלום תמורה שעות נוספות עד ל-60 שעות בחודש. עם זאת יודגש, כי הנטל להוכיח את העבודה בשעות הנוספות נותר על כתפי העובד, כפי שפסק בית הדין הארצי בפרשת ריעני:

"לטעמינו, גם לאחר תיקון 24, מקום בו בית הדין - בתום הליך שמיעת העדויות ואיסוף הראיות - קובע כי לא השתכנע בכך שהעובד הועסק בשעות נוספות כי אז אין מקום לחייב את המעסיק בתשלום גמול שעות נוספות, גם אם המעסיק לא הציג דו"חות נוכחות. טעם הדבר הוא שגמול שעות נוספות הוא במהותו תוספת לשכר, שתשלומה מותנה בהתקיימות תנאי, הוא העסקה בשעות נוספות, כשמהות זו נגזרת מהוראת סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה. תיקון 24 לא נועד לשנות ממהותו של גמול השעות הנוספות כתוספת לשכר, המותנית בתנאי של עבודה בשעות נוספות, פועלו של סעיף 26ב(א)-(ב) - כפי שהרחבנו לעיל - הוא במישור נטלי ההוכחה והשכנוע". (ע"ע 47715-09-14 עוזי ריעני - אליאסי שיווק בע"מ ואח', 29.3.2017; להלן: פרשת ריעני).

וממשיך בית הדין הארצי וקובע בפרשת ריעני את המצבים השונים העומדים בפני בית הדין בבואו לבחון את מידת הוודאות של עבודה בשעות נוספות והיקפה ואת הנטל הראייתי בסוגיה הנצבת בפניו, וכך קבע:

"המצב הראשון, כאשר בית הדין, לאחר בחינת כלל הראיות בתיק קובע כי עלה בידי אחד הצדדים - בין אם זהו העובד ובין אם זהו המעסיק - לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים. במקרה כזה ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח.

המצב השני, כאשר ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות, ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא חבות המעסיק "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

המצב השלישי, כאשר כפות המאזניים בתום ההליך השיפוטי נותרו מעויינות בנוגע לשאלת התקיימות התנאי, קרי העבודה בשעות נוספות. משמעות הדבר היא כי ההסתברות שהעובד עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן. בתנאי אי וודאות אלה תוכרע שאלת אחריות המעביד וזכאות העובד על סמך חלוקת נטלי השכנוע. משמעות הדבר היא כי סיווגה של החזקה כמעבירה את נטל השכנוע, ולא רק את נטל הבאת הראיה, יביא להחלת תוצאותיה, קרי המעסיק יחויב "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

המצב הרביעי, כאשר בית הדין קובע ממצא בדבר העדר עבודה בשעות נוספות. במקרה כזה לא חלה החזקה, שכן יסודותיה - הנגזרים מסיווג גמול השעות הנוספות כתוספת המותנית בתנאי - לא הוכחו וכפות המאזניים אף לא נותרו מעויינות ביחס אליהן. מבלי להתיימר למצות, נעיר כי בגדר המצב הרביעי יכולים להיכלל מקרים בהם מאזן ההסתברויות נוטה לצד גרסת המעסיק בין מחמת ראיות שהניח ובין מחמת שגרסת העובד בדבר עבודה בשעות נוספות נמצאה בלתי מהימנה, כך שבית הדין אינו סומך עליה".

19. לא היתה מחלוקת שהתובע עבד שעות נוספות. לא היתה גם מחלוקת כי הנתבעת ניהלה שעון נוכחות וכי התובע החתים כרטיס נוכחות. עוד עלה מהעדויות כי ערב סיום עבודתו, נטל התובע עימו עותק מלא של דוחות הנוכחות (נספח ב2 לתצהיר התובע). משכך, אין מניעה לערוך חישוב מפורט וברור של הגמול שלו זכאי התובע בגין עבודתו בשעות נוספות.

20. התובע טען בעדותו כי מסר לחשב השכר את דוחות הנוכחות ועל בסיס אלה נערך חישוב השעות הנוספות. עיון בחוות הדעת מעלה כי החישוב נערך על בסיס השעות הנקובות בדוחות הנוכחות והשוואתן לשעות הרשומות בתלוש. על פי בדיקתנו את דוחות הנוכחות, הנתבעת אכן ציינה בתלושי השכר, מספר שעות נמוך מהרשום בדוחות הנוכחות. כך גם בדקנו את תחשיב חשב השכר ומצאנו כי יש לקבלו בכפוף לשתי הסתייגויות.

האחת, הן התובע והן רעייתו (אשר לא היתה מחלוקת שטיפלה בכל ענייני שכרו של התובע) הודו כי סכומים שנרשמו בתלושי השכר כ"בונוס יעדים" מהווים תשלום בעבור שעות נוספות (עמ' 19 ש' 20-23 לפרוטוקול). בהינתן האמור, יש לקחת בחשבון את תשלומי הבונוס ששולמו אף הם בעבור השעות הנוספות אותן עבד. משעולה מתלושי השכר שהתובע קיבל בגין בונוס יעדים סך כולל של 16,888 ₪ יש להפחית סכום זה. כמו כן יש להפחית מהתשלום סכומים שהוגדרו כתשלומי בונוס ואשר החשב לא לקח בחשבון בסך כולל של 10,318 ₪.

השניה, לטענת הנתבעת כי יש להפחית גם שעת הפסקה בכל יום. אין לקבל טענה זו. לעמדתנו, יש להעמיד את ההפסקה על חצי שעה ליום. משהעמידה הנתבעת את דמי ההפסקה לשעה אחת ביום על סך כולל של 21,060, יש להפחית מחצית מסכום זה, היינו סך של 10,530. ₪.

21. משעולה מתחשיב התובע כי הפרשי השעות שלהן הוא זכאי עומדות על הסך של 66,690 ₪ שמהן יש להפחית את דמי ההפסקה (10,530 ₪) ואת בונוס היעדים (16,888 ₪) ובונוס (10,318 ₪), זכאי התובע להפרשי תשלום בגין שעות נוספות בסך של 28,954 ₪.

ג. קרן השתלמות

22. לטענת התובע, בהתאם לסעיף 9 להסכם שנכרת בין הצדדים התחייבה הנתבעת לפתוח לתובע קרן השתלמות ומשכך ובהתאם לחישוביו שלא נסתרו, זכאי הוא לתשלום בסך של 2,750 ₪ בגין הפרשות לקרן.

לטענת הנתבעת, מדובר בזכות נילוות שאינה ניתנת לפדיון. עוד היא טוענת, שכל עוד לא הראה התובע כי אישר לנתבעת להפריש משכרו לקרן השתלמות, לא קמה לו זכאות. משניתנה הסכמתו בחודש אוגוסט 2017 הופרש בעבורו לקרן השתלמות רטרואקטיבית ממשכורת חודש ינואר 2017.

23. אין חולק כי על פי הסכם העבודה התחייבה הנתבעת להפריש בעבור התובע לקרן השתלמות ממועד חתימת ההסכם בחודש ספטמבר 2016. כך גם, משנקבע בסיס השכר על הסך של 9,000 ₪, היה עליה להפריש על בסיס שכר זה. משכך, זכאי היה התובע כי הנתבעת תפריש בעבורו סך של 6,300 ₪. משטען התובע כי הופקד בפועל סך של 3,550 ₪ והנתבעת לא סתרה טענתו זו (ראו נספח 10 לתצהירי הנתבעת), זכאי הוא להפרש הנתבע על ידו בסך של 2,750 ₪.

ד. דמי מחלה

24. לטענת התובע, שהה בחופשת מחלה מיום 31.10.17 ועד ליום 25.11.17 ובגין תקופה זו הוא זכאי לתשלום דמי מחלה בסך של 7,742 ₪ (נספח ג לתצהיר התובע).

לטענת הנתבעת, שילמה לתובע במסגרת תלוש השכר לחודש נובמבר 2017 את כל דמי המחלה שלהם היה זכאי וזאת בסך של 8,528 ₪. לדבריה, משלא הציג התובע תחשיב, לא ניתן לדעת כיצד חישב את הסכומים שתבע והאם לקח בחשבון את התשלומים ששולמו לו.

25. בתלוש השכר לחודש נובמבר 2017 נרשם כי התובע קיבל דמי מחלה בסך של 8,528 ₪. בחקירתו הנגדית אישר התובע כי התשלום הנקוב בתלוש שולם לידיו (עמ' 15 ש' 28-32 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, לא מצאנו כי התובע זכאי לתשלום נוסף בעבור דמי המחלה ודין תביעתו זו – להידחות.

ה. פדיון חופשה

26. לטענת התובע, הרישום בתלושי השכר הוא רישום פיקטיבי שנועד להגיע לסכום של 9,000 ₪ ברוטו בתוספת גמול שעות נוספות בהתאם להסכם העסקה. לדבריו, עיון בתלושים מעלה, כי התעריף השעתי משתנה מתלוש לתלוש אליהם מתווספים רכיבי הבראה, חופשה, נסיעות וכיוצ"ב, כך שהסכום הכולל יעמוד על 9,000 ₪ ברוטו. בכתב התביעה המתוקן העמיד התובע תביעתו ברכיב זה על הסך של 5,942 ₪. התובע הציג תחשיב אקטואר המתייחס להפרשי התשלום להם הוא זכאי ברכיבים השונים

לטענת הנתבעת, בחודש ינואר 2018 ביצעה לתובע גמר חשבון במסגרתו שילמה סך של 5,886 ₪ המהווים תשלום מלא ואף ביתר בגין פדיון חופשה; בחודש אוקטובר 2017 שהה התובע ב-10 ימי חופשה ששווים 3,460 ₪ כאשר שכרו בחודש זה שולם במלואו. לעמדתה, בהתאם לדין זכאי היה בגין כל תקופת עבודתו ל-17 ימי חופשה בשווי של 346 ₪ ובסך הכל ל-5,884 ₪ ששולמו לו במסגרת גמר החשבון.

27. בחקירתו הנגדית הודה התובע כי בחודש אוקטובר 2017 קיבל את שכרו המלא הגם ששהה בחופשה בחו"ל במשך 10 ימים (עמ' 15 ש' 1-3 לפרוטוקול) עוד עולה כי בתלוש השכר לחודש ינואר 2018 קיבל התובע פדיון חופשה בסך של 5,886 ₪. משעבד התובע 17 חודשים זכאי הוא לתשלום בעבור 19.83 ימי חופשה. משקיבל התובע תשלום בעבור 10 ימי חופשה בחודש אוקטובר 2017, זכאי היה ליתרה בעבור 9.83 ימים. משעומד השכר השעתי על הסך של 48.38 ₪ ושכר יום עומד על סך של 387 ₪, זכאי היה התובע לתשלום פדיון חופשה בסך של 3,792.6 ₪. משקיבל התובע סך של 5,886 ₪, אין הוא זכאי לכל תשלום נוסף ודין תביעתו ברכיב זה להידחות.

ו. דמי הבראה

28. לטענת התובע, זכאי הוא לתשלום דמי הבראה בסך של 2,646 ₪ מתוכם קיבל סך של 2,348 ₪.

לטענת הנתבעת, שילמה לתובע דמי הבראה במהלך תקופת העבודה כמו גם במסגרת גמר החשבון בסך כולל של 2,898 ₪ כאשר על פי התחשיב הנכון היה זכאי ל-7.5 ימי הבראה בשווי כולל של 2,835 ₪ ומכאן שהוא זכאי להפרש בסך של 63 ₪ בלבד.

29. אין חולק כי התובע קיבל במהלך עבודתו תשלום דמי הבראה בסך של 2,348 ₪. במסגרת גמר החשבון שילמה הנתבעת סך נוסף של 550 ₪. משעבר התובע 17 חודשים זכאי היה לקבל תשלום בעבור 7.5 ימים בסך כולל של 2,835 ₪ (378 ₪ * 7.5 ימים) והצדק עם הנתבעת כי התובע זכאי להפרש בסך של 63 ₪ בלבד.

ז. נסיעות

30. לטענת התובע, זכאי הוא להפרשי נסיעות בסך של 800 ₪ שלא שולמו בעבור חודשים מרץ – אפריל 2017. יצויין כי התובע טען כי הרישומים בתלושי השכר פיקטיביים ואולם את תביעתו העמיד רק לחודשים שבהם לא צויין תשלום דמי נסיעות.

לטענת הנתבעת, כעולה מתלושי השכר שולמו לתובע דמי נסיעות בסך כולל של 5,580 ₪. לטענתה, על פי הדין עליה לשלם על בסיס תשלום חופשי חודשי בעיר באר-שבע העומד על סך של 149 ₪ לחודש וזאת בגין 18 חודשים, סך כולל של 2,682 ₪. מכאן, כי לא נותרה חייבת לתובע דבר.

31. הצדק עם הנתבעת בטענתה כי חובת התשלום לדמי נסיעות עומדת על היקף של חופשי חודשי כמקובל בעיר. טענת הנתבעת כי ערך כרטיס חודשי עומד על סך של 149 ₪ ועל כן בסיכום הכולל קיבל התובע תשלום דמי נסיעות ביתר, לא נסתרה. עוד יצויין כי בהסכם השכר נרשם במפורש כי השכר המוסכם בסך של 9,000 ₪ כולל גם את דמי הנסיעות. על יסוד כל האמור, דין תביעת התובע ברכיב זה – להידחות.

ח. הפרשי פנסיה

32. לטענת התובע, שולמו ההפרשות לפנסיה בחסר וכי הוא זכאי להפרשי הפרשות לפנסיה ברכיב הגמל בסך של 3,875 וברכיב הפיצויים בסך של 3,676 ₪.

לטענת הנתבעת, הפרישה בעבור התובע בהתאם לדין ומשלא הציג התובע תחשיב, לא ניתן להתגונן מפני טענת סרק זו. הנתבעת צרפה לתצהיריה דוח הפרשות פנסיוניות.

33. התובע צירף לתצהירו תחשיב שנערך על ידי חשב שכר ואשר מבוסס על שכר חודשי בשיעור של 9,000 ₪ ברוטו. משבסיס זה הוא הסכום המוסכם על הצדדים בהתאם להסכם ההעסקה שצירפה הנתבעת עצמה לתצהיריה (נספח א לנספח 1 לתצהיר הנתבעת), ומשלא מצאתי פגם בתחשיב התובע אשר הפחית את הסכומים שהופקדו בפועל, דין תביעתו ברכיב זה להתקבל. הנתבעת תשלם לתובע הפרשי הפרשות לפנסיה ברכיב הגמל בסך של 3,875 וברכיב הפיצויים בסך של 3,676 ₪.

ט. פיצוי בגין לשון הרע

34. לטענת התובע, משהתקיימה שיחה בין מר בוטבול לבין רעיית התובע בנוכחות עובדת נוספת ועל רקע הדברים שאמר מר בוטבול לרעיית התובע, שעל פיהן, התובע "גנב" וכי הוא נטל דברים מהמסעדה ללא רשות, יש לחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי מכוח חוק איסור לשון הרע בסך של 50,000 ₪.

לטענת הנתבעת, לא הרים התובע את נטל הראיה להוכיח את הדברים שנאמרו, את פרסומם וממילא עומדת לנתבעת טענת הגנה "אמת דיברתי". לטענתה, הוכיחה שהתובע הוציא סחורה בניגוד לדין ללא רשות ובגניבה של ממש.

בכתב התביעה העמיד התובע תביעתו ברכיב זה על הסך של 30,000 ₪. ואולם בסיכומיו העמיד תביעתו על הסך של 50,000 ₪.

35. לא מצאנו לקבל את תביעת התובע ברכיב זה. ראשית, לא הוכח כי במעמד השיחה וחילופי הדברים בין מר בוטבול לבין רעיית התובע נכחה עובדת נוספת. רעיית התובע עצמה נמנעה לטעון במפורש בתצהירה כי במקום נכחה עובדת נוספת. אמנם, כעולה מתמליל הקלטת השיחה (נספח ו' לתצהיר גב' אילניצקי), תוך כדי השיחה פנה מר בוטבול למזכירתו, אלא שמעצם הפניה המתחילה המילה "היי" ומבקשת מר בוטבול המשיב לה "היי, אני צריך..." ניתן ללמוד כי היא לא נכחה בשיחה.

36. מעבר לאמור, מהעדויות שהובאו בפנינו לרבות סרטונים שבהם צפינו, עולה כי התובע אכן נטל קופסאות ומצרכים מהנתבעת. בין הצדדים קיימת מחלוקת האם מדובר בקופסאות ריקות או במצרכים שפג תוקפם, אלא שטענת הנתבעת כי חל איסור מוחלט על נטילת מצרכים מהמסעדה, לא נסתרה והתובע אף הודה בה בלשון רפה.

בנסיבות אלה, לא מצאנו כי יש יסוד לתביעת הפיצוי בגין לשון הרע והיא נדחית.

י. פיצוי בגין חוק הגנת השכר

37. לטענת התובע, משלא נמסרו לידיו שני תלושי השכר האחרונים על אף פניות חוזרות ונישנות, זכאי הוא לפיצוי בשיעור של 10,000 ₪. עוד טען כי הנתבעת הפיקה תלושים פיקטיביים ובגין כך הוא זכאי לסך של 5,000 ₪.

לטענת הנתבעת, הפיקה תלושי שכר על פי הדין ואלה צורפו לתצהיריה. לטענתה, טענת התובע כי מדובר בתלושי שכר פיקטיביים היא טענה בעלמא, ללא ביסוס, תלושי השכר ביטאו את ההסכמות שבין הצדדים כאשר בשלב מסוים ביקשו התובע ואשתו לעבור לעבוד בשכר שעתי וככל שנפלה שגגה, לא היה נעשה הדבר ביודעין.

38. הנתבעת לא נתנה כל הסבר מדוע לא נמסרו לידי התובע שני תלושי שכרו האחרונים עובר לסיום עבודתו והעובדה שצורפו לתצהירי הנתבעת, אין די בה. עם זאת, טענת התובע כי הנתבעת הנפיקה תלושים פיקטיביים אין לה יסוד, גם אם קיימים לעיתים אי דיוקים בתלושי השכר, אין בהכרח לקבוע כי מדובר בתלושים פיקטיביים ויש לבחון כל מקרה לגופו. משכך, מצאנו להעמיד את הפיצוי ברכיב זה על הסך הכולל של 2,000 ₪.

יא. פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד

39. לטענת התובע, במהלך תקופת עבודתו שונה תפקידו של התובע ועל כן היה על הנתבעת למסור בידיו הודעה בדבר עבודתו ושעות עבודתו דבר שהיה מונע קונפליקט בין הצדדים. התובע העמיד תביעתו ברכיב זה על הסך של 5,000 ₪.

לטענת הנתבעת, קיבל התובע הסכם העסקה שאף צורף לכתב התביעה ואין בסיס לטענותיו.

משנחתם בין הצדדים הסכם עבודה, כפי שצורף לתצהירי הנתבעת, אין יסוד לתביעה ברכיב זה והיא נדחית.

אחרית דבר

40. על יסוד כל האמור תשלם הנתבעת לתובע כדלקמן:

הפרשי תשלום בגין שעות נוספות בסך של 28,954 ₪.

הפרשות לקרן השתלמות בסך של 2,750 ₪.

דמי הבראה בסך של 63 ₪.

הפרשות לפנסיה בסך של 3,875

הפרשות לרכיב פיצויים בסך של 3,676 ₪.

פיצוי מכח חוק הגנת השכר בסך של 2,000 ₪

סכומים אלה יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.12.17 ועד למועד התשלום המלא בפועל.

תביעות התובע לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין, חלף הודעה מוקדמת ופיצויי פיטורים כחוק, דמי מחלה, פדיון חופשה, נסיעות, פיצוי בגין לשון הרע ופיצוי מכח חוק הודעה לעובד - נדחות.

משהעמיד התובע תביעתו על הסך של כ-210,000 ₪ ולאור התוצאה אליה הגענו ואשר בעיקרה מבוססת על חוסר מהימנותו של התובע, מצאנו כי כל צד יישא בהוצאותיו.

זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום.

ניתן היום, כ"ז אדר ב' תשפ"ב, (30 מרץ 2022), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

גב' מרים יעיש

נציגת ציבור (עובדים)

יעל אנגלברג שהם

שופטת

15 מתוך 15